1. Giriş
Küresel Güney ülkeleri sıklıkla, İkili Yatırım Anlaşmalarının (bilateral investment treaties-BITs[1]) kendilerini tuzağa düşürdüğünü ve bu durumun, yabancı şirketlerin geniş doğal kaynak rezervlerinden kâr elde ederken halklarının yoksulluğa katlandığı yeni-sömürgecilik belirtileriyle doruğa ulaştığını iddia ediyor. İkili Yatırım Anlaşmaları hem maddi hem de usule ilişkin hükümleri içerir. Maddi hükümler (substantive provisions), doğrudan yabancı yatırımcılar için güvenceler sağlamakta ve ev sahibi ülkelerde, özellikle de gelişmekte olan ülkelerde yatırımları teşvik etmektedir. Usul hükümleri (procedural provisions), devletlerin veya yatırımcıların, öncelikle iç hukuk yollarını tüketmeden, uyuşmazlıkları uluslararası bir tahkim mahkemesine götürmelerine olanak tanıyor. Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümü (Investor-State Dispute Settlement-ISDS) mekanizması, özellikle Latin Amerika ülkeleri arasında eleştiri topladı. Hatta Bolivya, Nikaragua ve Venezüella gibi ülkeler, 21. yüzyılın başında sol hükümetlere doğru siyasi kaymaların ardından Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi Sözleşmesi’nden (International Centre for Settlement of Investment Disputes Convention[2]) bile çekildiler.
Şimdi Ekvador davasına dönersek, Ekvador Anayasa Mahkemesi (Constitutional Court of Ecuador-CCE) nihayet Montecristi Anayasası’nın (2008) 422. maddesinin[3] yorumlanmasına ilişkin Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümü mekanizmasının anayasaya uygunluğu konusunda uzun süredir devam eden tartışmayı çözüme kavuşturdu. Bu madde, “Ekvador Devleti ile gerçek kişiler veya tüzel kişiler arasındaki sözleşmeler veya ticaret ile ilgili uyuşmazlıklarda, Ekvador Devleti’nin egemenlik yetkisini uluslararası tahkim kuruluşlarına devrettiği anlaşmalar veya uluslararası belgelere girilemeyeceğini” belirtmektedir. Montecristi Anayasası, Ekvador Anayasa Mahkemesi’ne önemli bir yetki vererek, uluslararası anlaşmalar da dâhil olmak üzere neredeyse her normatif, idari ve siyasi eylemin anayasaya uygunluk incelemesini zorunlu kılmıştır (madde 438/1). “2-23-TI/23”te Ekvador Anayasa Mahkemesi, Ekvador Cumhuriyeti ile Kosta Rika Cumhuriyeti arasındaki Ticaret Ortaklığı Anlaşması’nın [kısaca ‘Anlaşma’ (Agreement of Trade Association between the Republic of Ecuador and the Republic of Costa Rica[4])] Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümüne ilişkin hükümlerinin, uluslararası ticaret ve sözleşmeli tahkim yasağını ihlal ettiğine karar verdi. Mahkemenin metodolojisine ilişkin olarak, Ekvador Anayasa Mahkemesi, i) egemen yargı yetkisini uluslararası tahkim organlarına ve ii) sözleşmeye dayalı veya ticari anlaşmazlıklarda devretmeye ilişkin şartların kapsamını tanımlamak için orijinal ve gerçek yorumların bir kombinasyonunu tercih etmiştir (paragraf 167-175).
Bu yorumda, Ekvador Anayasa Mahkemesi’nin seçilen orijinal yorumunun Montecristi Anayasası’nın sınırlarına sadık kalmasına rağmen, yatırım tahkimini yasaklama niyetinin Latin Amerika entegrasyonu ile ilgili istisnaları gereksiz yere göz ardı ettiğini ileri sürüyorum. Bu nedenle azınlık görüşünün belirttiği gibi özgün bir yorumdan ziyade, tüm anayasa hükümlerini (constitutional provisions) dikkate alan sistematik bir yorumun belirsizliği gidereceğini savunuyorum.
2. Çoğunluk Görüşü: Anayasanın Orijinal Yorumu
Yargıç Enrique Herrería Bonnet tarafından yazılan çoğunluk görüşü, ticaret şartları ve sözleşme tahkimi yatırım tahkimini kapsamadığı esasına ilişkin Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümü hükmünün anayasaya uygunluğunu savunan farklı görüşlere yanıt vermektedir (paragraf 164-171). ‘Amici curiae’ (mahkeme arkadaşları) daha da ileri giderek, söz konusu anlaşma hükümlerinin egemenlikten vazgeçmeyi amaçlamadığını, bunun bir uygulaması olduğunu, zira devletin uluslararası bir anlaşmaya girme iradesi olduğunu söylüyor.
Daha sonra Yargıç Herrería Bonnet, hükmün taslağını hazırlarken meclis üyelerinin asıl niyetini belirlemek için Montecristi Anayasası’nın uzun süredir unutulmuş düzenlemelerine başvurmuştur. Ekvador Anayasa Mahkemesi’nin çoğunluğu, ‘amici curiae’nin yalnızca tahkim hukuku alanına özgü terminolojik yönlere dayanarak anayasallık kaygılarını yetersiz bir şekilde ele aldığını ileri sürmüştür. Ayrıca Ekvador Anayasa Mahkemesi, Montecristi meclisi üyelerinin asıl niyetinin her türlü uluslararası tahkimi ve doğrudan yabancı yatırımı yasaklamak olduğu sonucuna vardı çünkü bunlara çoğu zaman hayata, sağlığa ve doğaya zarar veren koşullar eşlik ediyordu (paragraf 166-170).
Ekvador Anayasa Mahkemesi ayrıca anlaşma hükümlerinin gerçekten de egemenliği uluslararası tahkim organlarına devrettiği sonucuna varmıştır. İlk olarak, çoğunluk görüşü, Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümü anlaşması hükümlerinin, anlaşmadan kaynaklanan her türlü anlaşmazlığın Ekvador mahkemelerinin yargı yetkisini (Ecuadorian courts’ jurisdiction) devre dışı bırakmasına izin verdiğini ve ilk olarak iç hukuk yollarının tüketilmesine gerek kalmadan tahkim mahkemelerine doğrudan başvurulmasını mümkün kıldığını belirlemiştir (paragraf 174-176). İkinci olarak anılan Mahkeme, Anayasayı hazırlayanların ticaret, sözleşme veya yatırım gibi farklı uyuşmazlık türleri arasında ayrım yapma niyetinde olmadıklarına karar verdi. Bu açıklama, yatırımların bağımsız kuruluşlar olmadığını, daha ziyade sözleşmeye dayalı yatırım anlaşmalarından kaynaklandığını vurgulamaktadır (170 ve 182. paragraflar).
Son olarak, “…Latin Amerika’daki devletler ve vatandaşlar arasındaki anlaşmazlıkların bölgesel tahkim organları veya imzacı ülkeler tarafından belirlenen yargı organları aracılığıyla çözümlenmesini sağlayan” anlaşmaların istisnası ile ilgili olarak Yargıç Herrería Bonnet, anlaşmanın bu kategoriye girmediği sonucuna varmıştır. Bölgesel bir entegrasyon mekanizmasının varlığı, çünkü çok taraflı entegrasyon organlarından ziyade ikili anlaşmaların dinamiklerini takip etmektedir. Ekvador Anayasa Mahkemesi ayrıca, anlaşma hükümlerinin, ister yatırımcı ister devlet olsun, davacıya imzacı devletler, özellikle Ekvador ve Kosta Rika yerine tahkim forumunu seçme yetkisi vermesi nedeniyle ikinci istisnayla uyumlu olmadığına karar vermiştir (paragraf 188-191).
Anayasaya aykırılık kararı, anlaşmanın Ekvador Anayasası ile uyumlu hale getirilmesi amacıyla Ekvador ile Kosta Rika arasında daha fazla müzakere yapılması için geri gönderilmesine yol açmıştır.
3. Muhalif Görüş: Olağan Yasa Koyucu ve Latin Amerika Entegrasyon İstisnası
Yargıçlar Andrade, Corral, Nuques ve Salazar’ın muhalif görüşleri, hem mevcut mevzuatı hem de Latin Amerika entegrasyonu ilkesini dikkate alan kapsamlı ve sistematik bir yaklaşımın, 422. maddenin muğlak terimlerine açıklık getirebileceğini öne sürmektedir. Ekvador Genel Kurulu tarafından kabul edilen Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversions’un 16.2. no.lu maddesi ile kanıtlandığı gibi, yatırım tahkiminin (investment arbitration) bu karardan önce zaten tanınmış olduğu iddiası “[]veya on milyon Amerika Birleşik Devletleri dolarını aşan yatırım sözleşmeleri, Devlet Kanuna uygun olarak ulusal veya uluslararası tahkimi kurar.” Dolayısıyla Yargıçlar, ülkenin yasama yetkisi aracılığıyla yatırım tahkimi kurma yetkisine sahip olması nedeniyle yargı yetkisinden zorla feragat edilemeyeceği sonucuna varmıştır (paragraf 19-20).
İkna edici bir argüman, belirlenmiş yargı organlarının Latin Amerika’daki eyaletler ve vatandaşlar arasındaki anlaşmazlıkları çözmesine izin veren hükmün uygulanmasını içerir. Bu yaklaşım, Ekvador ve Kosta Rika’nın ortak amacına uygun olduğundan, Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümü hükümlerinin ikinci istisna kapsamına dâhil edilmesini dikkate almaktadır. Düzenlenmiş bir süreci takip eden bu yaklaşım, bir sözleşme tarafının, uluslararası tahkim yasağı ve Latin Amerika entegrasyonu ilkelerini korurken, kendi iradesini tek taraflı olarak empoze etmesini önler (paragraf 21-26).
4. Aykırı Anayasa Hükümlerinin Uyumlaştırılması İhtiyacı
Mahkemenin temel sorunu iki anayasal hükmün uyumlaştırılmasında yatıyordu: uluslararası tahkim yasağı ve Latin Amerika entegrasyonu ilkesi (the prohibition of international arbitration and the principle of Latin American integration). Bu durum, Mahkemenin kararının, 422. maddedeki açık bir istisna dışında, yasağın Latin Amerika entegrasyonu ilkesine göre önceliklendirilmesini tercih ettiği “2-23-TI/23” davasında doruğa ulaşmıştır. Sonuç olarak, Ekvador Devleti kendisini bu durumdan aciz bulmuştur. Kosta Rika ile anlaşmanın onaylanması sürecine devam edilmesi. Montecristi’yi hazırlayanın asıl amacı, Küresel Kuzey güçlerinin ülkeye yatırım öncesinde dayattığı zararlı koşulları önlemek olmasına rağmen, aynı zamanda Latin Amerika bölgesinde ticaretin ve doğrudan yabancı yatırımın teşvik edilmesinin de önünü açmıştır.
Muhalif görüş, Latin Amerika entegrasyonunun ilkelerinin incelenmesi de dâhil olmak üzere, çeşitli yöntemleri birleştiren, yoruma yönelik kapsamlı bir yaklaşımın gerekli olduğunu uygun bir şekilde savunmaktadır. Madde 422’nin orijinal yorumundan yararlanılarak ve Latin Amerika entegrasyonunun hükümlerine odaklanan metodolojik bir analiz yapılarak, her iki bakış açısı da uyumlu hale getirilebilirdi.
Orijinal yorum, çoğunluğun bakış açısından, azınlık haklarına daha az öncelik veriyor gibi görünmekte ve bireysel hakların tüm sistem içindeki önemini göz ardı etmektedir. Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümü hükümleri içeren gelecekteki anlaşmaların kapıları artık tamamen kapalıdır. Egemen Ekvador Devleti uluslararası bir yatırım anlaşması imzalamayı isterse, anlaşmazlıkların çözümü için yerel mahkemeler dışında hiçbir uluslararası foruma izin verilmeyeceğinden, şüphesiz zorluklarla karşılaşacaktır.
[1] < https://www.law.cornell.edu/wex/bilateral_investment_treaty >
[2] < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSID_Convention.pdf >
[3] < https://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Ecuador/english08.html >
[4] < https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/830/download >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.