Kurumsal Dolandırıcılığın Önlenmesinde Bireysel Kovuşturmanın Sınırları

Kurumsal suçları caydırmanın en iyi yolunun bireysel çalışanlara, özellikle de yöneticilere yönelik cezai kovuşturma olduğuna inanmayan bir akademisyen, gazeteci, politikacı veya vatandaşı bulmak için uzun ve zorlu bir araştırma yapmak gerekir. [Amerika Birleşik Devletleri] Adalet Bakanlığı’nın suç işleyen şirketler ile uzlaşmaya varılmasına yönelik çoğu zaman iftira içerikli programı bile, bireysel ihlallere ilişkin başka türlü elde edilmesi zor deliller üretmek ve gerçek kişiler üzerinde özellikle hapis olmak üzere cezai yaptırımların gözle görülür ve güvenilir bir şekilde uygulanmasına yardımcı olmak için kurumsal cezai sorumluluktan yararlanmaya öncelik vermektedir.

Bu görüşe olan kalıcı ve artan bağlılık şaşırtıcı değildir. Caydırıcılık teorisi bağlamında onlarca yıldır, bireyleri cezai kovuşturmayla inandırıcı bir şekilde tehdit etmenin gerekli olduğu fikri desteklenmiştir; çünkü şirketler değil, kurumsal suçları insanlar işlemekte olup şirketler hapse atılamaz. Dahası, bireysel ağır suçlardan mahkûmiyetin yıkıcı etkilerinin, mütevazı bir hapis cezasıyla birlikte sunulsa bile, özellikle saygın işletmelerde faaliyet gösteren ekonomik motivasyonlu suçlular için korkutucu olduğuna inanılmaktadır.

Finansal dolandırıcılık, rüşvet, içeriden bilgi ticareti ve benzeri suçlara (financial fraud, bribery, insider trading, and like offenses) ilişkin suç oranları gözlemlenebilir değildir. Bu nedenle, bireysel kovuşturmaların kurumsal suçları ne ölçüde ve hangi koşullar altında caydırdığını tahmin etmek mümkün değildir. Ancak yöneticilerin hapisten (prison), bireysel hukuki yaptırımlardan ve hatta işverenlerine uygulanan ağır cezai yaptırımlardan (individual civil sanctions or even severe criminal sanctions imposed on their employer) çok daha fazla korkacaklarına dair güçlü sezgiyle tartışmak da zordur. Davranış bilimi, en azından, cezai yaptırım olasılığının, bu tür yaptırımların olasılığı arttıkça bireyleri daha güçlü bir şekilde etkileyeceğini göstermiştir. Teori, daha fazla kişiyi suçlama, çeşitli sektörlerdeki davaları görünür kılma ve mahkemelerin anlamlı hapis cezaları vereceğini gösterme dürtüsünü desteklemektedir.

‘Wake Forest Law Review’de yayınlanacak olan “Kurumsal Dolandırıcılığın Önlenmesinde Bireysel Kovuşturmaların Sınırları” (The Limits of Individual Prosecutions in Deterring Corporate Fraud) başlıklı yeni bir makalede, bu hâkim görüşün ve dayandığı caydırıcılık modelinin hem fazla basit hem de fazla iyimser olduğunu göstermek için dava delilleri kullanılmıştır. Adalet Bakanlığı’nın, 2008 yılındaki finans krizinin ardından da dâhil olmak üzere, en önemli anlarda kovuşturma yapma konusunda başarısız olduğu yönündeki yaygın algının aksine, federal savcılar (ve Birleşik Krallık’taki meslektaşları) son on yılda yarısı büyük kurumsal sektörlerde, özellikle de finans sektöründe olmak üzere düzinelerce dava açtılar. Bu davalar arasında, ipoteğe dayalı menkul kıymetlerin (mortgage-backed securities) alım satımındaki dolandırıcılık soruşturmalarının yanı sıra, yüksek profilli Libor faiz oranı ve Forex döviz türev ürünleri (Libor interest rate and Forex currency derivatives) faaliyetlerindeki ticari dolandırıcılığı içeren kovuşturmalar da yer almaktadır.

Bu vakalar ile ilgili en dikkate değer şey, çok yüksek başarısızlık oranlarıdır. Yüzde 100’e yakın mahkûmiyet oranı üreten federal ceza adaleti sisteminde, yakın zamandaki en önemli kurumsal skandalları içeren kovuşturmalar korkunç sonuçlar doğurmuştur. Mezkûr makalede ipoteğe dayalı menkul kıymetler, Libor ve Forex konularından kaynaklanan 60 ceza davası ele alınmaktadır. Ayrıca British Petroleum, Volkswagen, General Motors ve Boeing şirketlerinin dâhil olduğu finans dışı büyük skandallar ile ilgili bir düzineden fazla soruşturma da incelenmiştir. Finans davalarında sadece hapis cezası içeren 13 ceza verilmişken; finans dışı davalarda bir düzineden fazla soruşturma (prosecutions) sonucunda yalnızca bir hapis cezası verilmiştir. (Başarısızlık noktası çoğunlukla mahkûmiyetlerin sağlanması ve sürdürülmesidir ki; bu tür suçlara yönelik cezalandırma kuralları artık rutin olarak çok uzun hapis cezalarına izin vermektedir.)

Söz konusu makalenin deneye dayalı yaklaşımı nitelikseldir. Burada hiçbir nedensel çıkarım yapılmaya çalışılmamaktadır, hatta mümkün bile değildir. Amaç, duruşma hâkimlerinin, jürilerin ve temyiz hâkimlerinin (trial judges, juries, and appellate judges), hükümetin en önemli davalarını, bu davalar güçlü deliller içerdiğinde ve önemli caydırıcı etkiler vaat ederken, nasıl ve neden reddettiğini göstermektir. Okuyucuyu, literatürün yeterince sık dolaşmadığı bu davalardan bazılarının duruşma ve temyiz kayıtlarının derinliklerine götürmek, çok yetenekli savcıların bile en önemli olduğu ve kaynaklarının en fazla olduğu bir zamanda neden bu kadar kötü performans sergilediğini göstermektedir.

Makale için yapılan çalışma, ceza yasalarının, özellikle de dolandırıcılıkla mücadele yasalarının, genel olarak tercih edilen yasal ekonomik işletmelere uygulanmasının, sıradan ceza davalarında çok daha kolay aşılabilecek türden argümanlara ve şüphelere yol açan sınır çizme sorunlarına neden olduğunu göstermektedir. Dahası, kurumsal suçu kanıtlamak için savcıların umumiyetle, ‘actus reus’ (suç eylemi) ve ‘mens rea’nın (suç işleme niyeti; suç işleme kastı) genellikle belgeler ve davranışlar yoluyla kanıtlanabildiği çalışma düzeyindeki bireylerle başlaması gerekir. Önlerinde oturan bireysel sanığa odaklanmaya yönlendirilen jüri üyeleri ve yargıçlar, alt düzey aktörlerin “sadece işlerini yaptıkları” veya yönetim başarısızlıkları veya görevi kötüye kullanma nedeniyle “günah keçisi” oldukları fikrine açıktır. Firmaların ölçeği genişledikçe ve faaliyetleri yasal sistemleri, ekonomileri ve kültürleri aştıkça bu engeller sürekli olarak büyümektedir. (Madoff, Holmes ve Bankman-Fried gibi tek kişilik dolandırıcılık gruplarını bir kenara bırakın: büyük, olgun şirketlerdeki suçlarla başa çıkmak, kurucuların tasarladığı Ponzi veya Ponzi’ye bitişik dolandırıcılıklardan çok daha zorlayıcı olma eğilimindedir.)

Makale yazarı, elbette, bireylerin kurumsal suçlar nedeniyle kovuşturulmasına veya büyük sanayi sektöründe soruşturma ve yaptırım için mevcut kamu kaynaklarının arttırılmasına karşı olmadığını ifade etmektedir. Ancak kurumsal suçlarla ilgili tartışma, bu stratejinin sınırlarının hükümetin suçlama kapasitesinin ve istekliliğinin çok ötesine uzandığını takdir etmeden, bireylere yönelik daha fazla suçlama yapılması yönünde baskı yapma alışkanlığına düşmüştür.

Makaledeki bulguların ışığında, kurumsal suçlarla mücadeleye yönelik ilgi çeken ancak hâlâ yeterli düzeyde olmayan alternatif önlemlerin göreceli olasılıkları değerlendirilmektedir. Bu önlemler, caydırmak için daha iyi tasarlanmış sivil yaptırım mekanizmalarını ve ihlalleri ortaya çıkarmada daha etkili ihbar ve uyum sistemlerini içermektedir. Her şeyden önce bu alanın dikkatini düzenleme ile kurumsal suç arasındaki ilişkiye yeniden odaklaması gerekir. Cezai suiistimalleri önleyen veya en azından bunu kurumsal personel için çok daha az çekici hale getiren ve sektöre özgü bilgeliğe dayanan daha etkili düzenleme ve düzenleyici uygulama, genel federal savcıların her yeni soruna, sonradan, şirket anlaşmaları ve güvenilir bir şekilde mahkûmiyet sağlamayan bireylere yönelik iddianamelerle yanıt vermesini beklemeye devam etmek tercih edilebilir.

Düzenleme sorunu daha da derindir. Gelecekteki çalışmalarda, düzenlemenin “genetik suç/suçlu kapasitesi” (jargonu bağışlayın) olarak adlandırılabilecek şey keşfedilmeye çalışılacaktır. Etkin olmayan düzenleme kurumsal suçları önlemekte başarısız olmakla kalmaz, aynı zamanda buna sebep olur. Makaleyi okuma nezaketinde bulunanlar için, bahsi geçen makalede tartışılan hemen hemen her kurumsal suçun, yaratıcıları tarafından, suiistimali önlemek için tasarlanan kamusal düzenleyici, özdenetimli veya dâhili uyum sisteminden tasarlandığı fark edilebilir. Bir sorunu çözmek için kişinin kaynaklarını anlaması gerekir. Büyük, anlamlı verilerin eksikliği bu alanda kesin nedensel çıkarımları engellemektedir. Bununla birlikte, kurumsal suçların nedenleri hakkında bize çok şey anlatabilecek bir kaynak mevcuttur: Hükümet bireysel kovuşturmaları yargılamaya ve ötesine götürdüğünde geride kalan zengin dava kayıtları [the rich litigation records that are left behind when the government does pursue individual prosecutions to trial and beyond].

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.