Giriş
Önceki yazımızda[1] Kanada Vergi Mahkemesi’nin (Tax Court of Canada), hisse senedi veya menkul kıymet ödünç verme işlemleri ile ilgili olarak “Husky Energy Inc. v The King, 2023 TCC 167” davasındaki vergi anlaşmalarında gerçek yararlanıcı (yani intifa hakkı sahibi; beneficial ownership) mülkiyetinin anlamına ilişkin analizi incelenmişti. Bu yazıda ise, Kanada’daki Genel Vergiden Kaçınmayı Önleme Kuralının (General Anti-Avoidance Rule) hisse senedi veya menkul kıymet ödünç verme işlemlerine (stock or securities lending transactions) uygulanması incelenmektedir. Davayla ilgili hadiseler önceki yazımızda yer almaktadır.
Genel Vergiden Kaçınmayı Önleme Kuralının vergi anlaşmalarını geçersiz kıldığı ifade edilse de önemi, OECD ve Birleşmiş Milletler Model anlaşmalarının 29(8) no.lu maddesindeki Temel Amaç Testi (Principal Purpose Test) ve Matrah Erozyonu ve Kâr Aktarımı-Çok Taraflı Araç (Base Erosion and Profit Shifting-Multilateral Instrument) madde 16(1) ile benzerliğidir. [Bu konuda bkz. <https://kluwertaxblog.com/2020/02/27/alta-energy-treaty-shopping-is-no-abuse/>]
Genel Vergiden Kaçınmayı Önleme Kuralı ile Temel Amaç Testi üç unsurdan oluşur:
(1) Bir “vergi avantajı” (Genel Vergiden Kaçınmayı Önleme Kuralı) / bir “anlaşma avantajı” (Temel Amaç Testi) bulunmalıdır;
(2) İşlem bir “vergiden kaçınma işlemi” olmalıdır, yani işlem öncelikle vergi dışı iyi niyetli bir amaç (Genel Vergiden Kaçınmayı Önleme Kuralı) için yapılmamalıdır / avantaja yol açan düzenlemelerin temel amaçlarından biri o avantajın elde edilmesi olmalıdır (Temel Amaç Testi) ve
(3) Vergi avantajına yol açan kaçınma işlemi, söz konusu vergi hükmünün “kötüye kullanılması” olmalıdır (Genel Vergiden Kaçınmayı Önleme Kuralı) / düzenlemeler, söz konusu anlaşma hükmünün nesnesi ve amacı ile tutarsız olmalıdır (Temel Amaç Testi).
1. Vergi Avantajı
Mahkeme, menkul kıymet ödünç verme düzenlemeleri olmasaydı, temettülere ilişkin Kanada stopaj vergisinin Barbados-Kanada anlaşmasına göre Barbados borç verme şirketleri tarafından %15 (yüzde 15) oranında karşılanacağını tespit etmişti. Bu şirketlere sağlanan vergi avantajı, menkul kıymet ödünç verme düzenlemeleri nedeniyle temettü üzerindeki verginin kaldırılmasıydı; Husky, temettüleri bu şirketlere değil, hisselerin ödünç verildiği Lüksemburg şirketlerine ödüyordu. Mahkeme, spesifik avantajın, düzenlemelerin genel vergilendirme sonucu ile belirlenen verginin karıştırılmaması gerektiğini söyledi.
Eğer plan amaçlandığı gibi çalışsaydı ve Madde 10(2) ile stopaj vergisi %5’e düşürülseydi, Lüksemburg’daki borçlanma şirketlerine bir avantaj sağlayacaktı. Lüksemburg şirketlerinin gerçek yararlanıcı (intifa hakkı sahibi) olmaması nedeniyle plan sağlanamadığı için, Kanadalı temettü ödeyen kişi herhangi bir fayda (%25 oranında vergi stopajı yapmakla yükümlüydü) elde edememiş oldu.
2. Vergiden Kaçınma İşlemi
Bir işlem öncelikle iyi niyetli, vergilendirme dışı bir amaç için yapılmıyorsa ve vergi avantajıyla sonuçlanıyorsa, Kanada Genel Vergiden Kaçınmayı Önleme Kuralı için bu bir vergiden kaçınma işlemi olacaktır. Bu, Temel Amaç Testini devreye sokmak için yalnızca temel amaçlardan birinin yeterli olduğu Temel Amaç Testi koşulundan daha yüksek bir eşiktir. Bir işlemin birincil veya temel amacına karar vermek zor olabilir. Mahkeme, hem vergi hem de iyi niyetli vergi dışı bir amacın mevcut olduğu durumlarda, işlemin temel amacının belirlenmesi için işlemin itici güçlerinin göreceli öneminin objektif olarak değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Vergi mükellefleri, hisse senedi ödünç verme düzenlemesinin tamamen vergi amaçlı olduğunu kabul etmiş, ancak asıl amacının Barbados gelir vergisinden kaçınmak olduğunu savunmuştur. Hâkim, Barbados şirketleri için yapılan düzenlemelerin etkisinin, bu yükümlülüğü Lüksemburglu borçlulara kaydırarak, temettü ödemeleri üzerindeki Kanada vergisini tamamen ortadan kaldırmak olduğunu gözlemlemiştir.
Hâkim, ayrıca Barbados vergi makamlarının, Barbados şirketleri tarafından talep edilen ve Amerika Birleşik Devletleri doları cinsinden şirketler arası borçlanma faiz oranının geriye dönük olarak %13,8’e çıkarılmasından kaynaklanan önemli ölçüde artan faiz giderine itiraz etmediklerine; şirketlerin telafi ödemelerinin tamamını sermayeye vergiden istisna temettü ödemesi olarak ele almalarına ve ileriye dönük büyük bir zarar yaratmalarına rağmen, Barbados vergi riskinin vergi mükelleflerinin önerdiğinden oldukça düşük olduğu sonucuna varmıştır.
Bu riskler, hem temettü üzerinden ödenen stopaj vergisi hem de hisselerin elden çıkarılmasından elde edilen sermaye kazancı gibi Kanada vergi sorunlarıyla karşılaştırıldığında söz konusudur. Mahkeme, öncelikli endişenin Barbados’ta gelir vergisi olmadığı görüşündeydi. Faiz oranındaki artış, Kanada’da herhangi bir vergi sorununu gündeme getirmeden ve hisse senedi kredisi kapsamındaki telafi ödemelerinin vergiden istisna statüsüne güvenmeye ihtiyaç duymadan, Barbados’un gelir vergisi sorununu ortadan kaldırmaya yeterli olacaktı. Bu temelde düzenlemelerin tek nedeni Kanada stopaj vergisinin azaltılmasıydı.
3. Suiistimal Etme/Kötüye Kullanma
Vergi (antlaşma) avantajı olsa ve işlemin temel amacı bu avantajı elde etmek olsa bile, Genel Vergiden Kaçınmayı Önleme Kuralı veya Temel Amaç Testi yalnızca işlemin ilgili vergi kuralının hedefine veya amacına aykırı olması durumunda devreye girer. Bu davada, temettü ödemelerinde stopaj vergisine ilişkin Kanada iç hukuku ve iki anlaşmanın 10. maddesi vardı. Bu amaçla, iç hukukta söz konusu hükümlerin metinsel, içeriksel ve amaca yönelik yorumlanmasına ilişkin tek ve birleşik bir yaklaşım gerekmektedir. Bu, Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin (Vienna Convention on the Law of Treaties) 31(1) no.lu maddesi ile tutarlıdır.
3.1. Barbados ve Kanada anlaşması-istismar
Ancak mahkeme, temettü Barbados şirketlerine ödenmediği ve Lüksemburg şirketleri temettü ödemelerinin gerçek yararlanıcıları (intifa hakkı sahipleri) olmadığı için her iki anlaşmanın da geçerli olmadığı sonucuna vardığından ve dolayısıyla Kanada stopaj vergisinin tamamı uygulandığından, işlemler kötüye kullanım niteliğinde değildi. Mahkeme ayrıca Barbados-Kanada anlaşmasının geçerli olmaması nedeniyle kötüye kullanılamayacağını değerlendirmiştir.
3.2. Lüksemburg ve Kanada anlaşması-istismar
Mahkeme, Madde 10(2)’nin gerekçesinin, gerçek yararlanıcı ve oy hakkı gücü koşulları ile kanal tipi düzenlemelerin kullanımına karşı korumaları himaye ederken ekonomik bağlılık teorisine (theory of economic allegiance) uygun olarak vergi temettülerini Kanada ve Lüksemburg arasında tahsis ederek çifte vergilendirmeyi ortadan kaldırmak olduğu sonucuna varmıştır.
Bunun ışığında mahkeme, Lüksemburg-Kanada anlaşmasının 10(2) no.lu maddesi ile ilgili olarak Kanada Gelir İdaresi (Canada Revenue Agency) tarafından öne sürülen iddiaları reddetmiştir. İlk olarak, Madde 10(2)’nin iki devlet arasında, her birinin doğrudan yabancı yatırım çekme umuduyla giden temettü ödemeleri üzerindeki stopaj oranını düşürmeyi kabul ettiği bir pazarlığı temsil ettiğini savundular. Eğer yabancı bir yatırım değilse, anılan madde, Lüksemburg şirketlerinin başka türlü mümkün olmayan anlaşma avantajlarına erişim için bir kanal olarak kullanılması yoluyla kötüye kullanılmakta ve böylece maddenin amacı saptırılmaktadır. Mahkeme bu iddiayı reddetti çünkü maddenin yalnızca hissedarın sahip olduğu hisseler için katkıda bulunması durumunda uygulanmasını gerektirecekti. Ancak bu madde, hisselerin satın alındığı ve kaynak ülkede yatırım yapılmadığı durumlarda da geçerlidir.
İkinci olarak mahkeme, vergilendirme haklarının tahsisini destekleyen ekonomik bağlılık teorisinin, yerleşik olmayanların pasif gelir elde ettiği kaynak devlete bağlılığının ikamet edilen devlete göre daha az olduğu temelinde kötüye kullanım bulgusunu desteklemediğini değerlendirmiştir.
Üçüncü olarak, mahkeme, Kanada Gelir İdaresi’nin Madde 10(2)’nin gerekçesine ilişkin analizinde intifa hakkı sahibi ve oy kullanma şartlarını ele almadığını gözlemlemiştir. Kanada Gelir İdaresi bunun yerine, Madde 10(2) metninden kopuk, belirsiz bir politika hedefi ileri sürmüştür.
Dördüncü olarak, Kanada Gelir İdaresi, hadiseler ile ilgili olarak, hisse senedi kredileri sonucunda Lüksemburg şirketlerine temettü dağıtıldığını kabul ettiğinden mahkeme, gündeme getirilen tek sorunun, temettü ödemelerinin bu şirketlerin eline geçmesine neden olan yolların, 10(2) no.lu maddenin gerekçesi ışığında, kötüye kullanım olup olmadığı olduğunu söylemiştir.
Beşinci olarak ise, Kanada Gelir İdaresi, Barbados şirketlerinin temettü ödemelerinin gerçek yararlanıcı olması nedeniyle, Madde 10(2)’de belirtilen intifa hakkı sahibi şartının kötüye kullanıldığını ileri sürmüştür. Mahkeme, Lüksemburg şirketlerinin temettü ödemelerinin gerçek yararlanıcı (intifa hakkı sahibi) olmaması halinde, Madde 10(2)’deki indirimli vergi oranlarının hiçbir durumda uygulanmayacağını belirtmiştir.
Soruna Dair Gözlemler
Gerçek faydalanıcı koşulu ile Genel Vergiden Kaçınmayı Önleme Kuralı arasında açık bir ayrım yapılmıştır. Her birinin kendi işlevi vardır ve ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Analiz konusu olarak herhangi bir durumda vergi avantajı ortaya çıkmıyorsa Genel Vergiden Kaçınmayı Önleme Kuralı veya Temel Amaç Testinin konuyla ilgili olmadığı açıktır. Anlaşmanın asıl amacı (veya anlaşmanın esas amaçlarından biri) fayda elde etmek olsa bile durum aynıdır.
Kötüye kullanımın belirlenmesinde iki adımlı yaklaşım, yani ilk önce anlaşma hükmünün amacının belirlenmesi ve daha sonra düzenlemelerin bu amacı engelleyip engellemediğinin objektif olarak değerlendirilmesi, Temel Amaç Testinin uygulanması için eşit derecede uygundur.
(İşbu yazılara konu) Vergi mükellefi karara Federal Temyiz Mahkemesi’nde itiraz etmiştir.
[1] Önceki yazımız için bkz. “Jonathan Schwarz (Temple Tax Chambers; King’s College London), Stock lending -beneficial ownership and tax avoidance- again!, Kluwer International Tax Blog, February 12, 2024, <https://kluwertaxblog.com/2024/02/12/stock-lending-beneficial-ownership-and-tax-avoidance-again/> [Türkçeye Çeviren: Yavuz Akbulak, “(Yine) ‘Hisse Senedi Ödünç İşlemleri’ -Gerçek Yararlanıcı ve Vergiden Kaçınma (Hadisesi)-”, Legal Blog, 20 Şubat 2024]”.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.