Giriş
2016 tarihli Hindistan İcra ve İflas Yasası’nın (Insolvency and Bankruptcy Code[1]) 3. maddesindeki “borç” terimi, “herhangi bir kişiden (…) kaynaklanan bir talep ile ilgili bir yükümlülük veya sorumluluk” (a liability or obligation in respect of a claim which is due from any person…) anlamına gelmektedir. Bir borçlunun borcu olan herhangi bir alacaklı, borçlunun iflası veya tasfiyesi sırasında borcunu tahsil etmeyi talep edebilir. Bu borcun varlığı, anılan Yasa talepleri için birincil ön koşuldur[2]. Bir tahvil, İcra ve İflas Yasası kapsamında bir borçlanma aracıdır. Ancak, henüz çözülmemiş olan konu, tahvillerin hibrit formları ile ilgilidir. Zorunlu dönüştürülebilir tahviller (compulsory convertible debentures), 2013 tarihli Şirketler Yasası’nın (Companies Act[3]) 71(1) no.lu maddesi kapsamında bir hibrit formdur ve itfa üzerine dönüştürülebilmektedir.
Zorunlu dönüştürülebilir tahvillere diğer yasalar kapsamında farklı muameleler yapılmaktadır. Örneğin, 2017 tarihli Kambiyo Yönetimi Yönetmelikleri (Foreign Exchange Management Regulations) kapsamında, bunlar ilk günden itibaren borç olarak değil, öz sermaye olarak ele alınır. Kambiyo Yönetimi Yönetmeliklerine yapılan atıf, İcra ve İflas Yasası borç iddiasına karşı neredeyse her itirazda yapılmaktadır. Bu nedenle, ortaya çıkan endişe, zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin İcra ve İflas Yasası kapsamında borç mu yoksa öz sermaye mi olarak değerlendirilmesi gerektiğidir. Sonuç olarak, sorun dönüştürülebilir tahviller sahibinin tahsilat için finansal borç iddiasında bulunmasına izin verilip verilmemesi gerektiğidir. Bu endişeler konusundaki duruş henüz sağlamlaştırılmamış olup, iflas çerçevesi ve dönüştürülebilir tahvil sahipleri için tutarlı bir zorluk oluşturmaktadır. Bu makalede, bu zorluğu çözmeye çalışan çeşitli gerekçeleri tartışmak ve daha iyi bir düzeltme çerçevesi geliştirmek için daha fazla öneri sunulması amaçlanmaktadır.
1. Yargısal Hususlar
“M/s IFCI Limited v. Sutanu Sinha” davasında[4], büyük ölçüde zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin doğasını belirlemek için finansman planına, imtiyaz sözleşmesine ve ortak kredi sözleşmesine güvenilmiş ve bu belgelerin zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin öz sermaye olduğunu ve iflastan önce vadesinin dolduğunu açıkça belirttiği kaydedilmiştir. Anılan davada, zorunlu dönüştürülebilir tahvilleri öz sermaye araçları olarak ele alma konusundaki sözleşmesel veya mülkiyet haklarına öncelik verilmiştir. Ancak, bu davanın oranının artık, gerçeklerin aynı veya benzer olmadığı veya zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin doğasına ilişkin sözleşmesel bir şartın bulunmadığı veya henüz vadesinin dolmadığı veya dönüştürülmediği son davalarda uygulandığı gibi olduğu ileri sürülmektedir.
“Shubham Corporation Private Limited v. Kotoju Vasudeva Rao” davasında[5] ise, ihraç edilen zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin on yılın sonunda veya öncesinde sermayeye dönüştürülmesi gerekiyordu. Temyiz mahkemesi burada bunların borca mı yoksa sermayeye mi dâhil edileceğini belirlemek için ‘geri ödeme testi’ni (test of repayment) uygulamıştır. Bu zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin tek rolü veya niteliği bir noktada sermayeye dönüşmek ve herhangi bir geri ödeme yükümlülüğü çekmemek olduğundan, bunların bir sermaye aracı olduğu sonucuna varılmıştır. Anılan davada, bir iflas iddiası için bir ‘borcun’ ön koşulunun bir geri ödeme yükümlülüğü unsuruna sahip olması gerektiği belirtilmiştir.
Geri ödeme yükümlülüğünün bir zorunlu dönüştürülebilir tahvilin borç olması için bir yargılama ölçütü olarak kabul edilmesi durumunda, bu geri ödeme yükümlülüğünün ne olduğu bir sonraki soru haline gelir. “M/s IFCI Limited v. Sutanu Sinha” bu geri ödemeyi anapara tutarına bağlaması, yalnızca ödünç alınan anapara tutarı herhangi bir zamanda ödenebilirse, o zaman İcra ve İflas Yasası kapsamında bir borçlanma aracı olacağı anlamına gelir. Ancak, aksine, “Narendra Kumar Maheshwari v. Union of India & Ors.” davasında[6], Yüksek Mahkeme zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin “anaparanın geri ödenmesini varsaymadığı”nı (postulate any repayment of principal) gözlemlemiştir. Dahası, “Agritrade Power Holding Mauritius Limited ve Ors. v. Ashish Arjunkumar Rathi” davasında[7], zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin vadesi geldiğinde anapara tutarının geri ödenmediği durumlarda, dönüşüm tarihine kadar tahakkuk eden faiz yine de finansal borç olarak ödenebilir hale gelmiştir. Şimdi, test sıkı bir şekilde takip edilirse, zorunlu dönüştürülebilir tahvilin yalnızca anapara tutarı temelinde belirlenmesi, gerçekler farklı olduğunda saçmalığa yol açacaktır. Bu, geri ödeme yükümlülüğünün yorumlanmasındaki tutarsızlığı göstermektedir. Bu nedenle, geri ödeme yükümlülüğü testinin iflas davalarında zorunlu dönüştürülebilir tahvilin niteliğini belirlemede etkisiz olduğu ileri sürülmektedir. Bunun yerine zorunlu dönüştürülebilir tahvil sahiplerini kayıran bir yaklaşım düşünülmelidir.
2. Öneriler
Zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin çıkarılabileceği üç daha geniş terim vardır ve bunlar daha iyi bir belirleme yöntemi formüle edilirken dikkate alınmalıdır. İlk olarak, geri ödenmesi gereken bir miktar, anapara veya faiz varsa ve henüz ödenmemişse, o miktar tüm İcra ve İflas Yasası amaçları için borç olarak değerlendirilmelidir. Burada, iflas sürecinden önce zaten ödenmişse, borç olarak muhasebeleştirilemez.
İkinci olarak, geri ödeme için vadesi gelmemiş bir tutar varsa ve sadece vade tarihindeki dönüşüm vadesi gelmişse, zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin henüz vadesi gelmemişse, zorunlu dönüştürülebilir tahviller, hamiline bir miktar fayda sağlamak için borç olarak değil, öz sermaye olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, hamil, gelecekte bir fayda elde etmek amacıyla tahviller için zaten ödeme yapmıştır ve daha sonra bu gelecekteki fayda iflas nedeniyle ortadan kalkmıştır. Sonuç itibarıyla, bir rahatlama olarak, hamilin zorunlu dönüştürülebilir tahvil tutarına ilişkin talebi borç olarak kabul edilmelidir. Bu durum ve yaklaşım, Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemesi’nin (National Company Law Tribunal) “tahviller vadesi gelmemişse ve itfa süresi tamamlanmadığı için dönüştürülebilir değilse, tahvil olarak değerlendirileceklerini ve sonuç olarak borç olarak kalacakları”nı (if the debentures are not matured and not convertible for the period of redemption is not complete, they shall be treated as debentures and as a consequence, it will remain as debt) belirttiği “SGM Webtech Pvt. Ltd. v. Boulevard Projects Pvt. Ltd.” davasında[8] kabul edilmiş ve ayrıca, “Srei Multiple Asset Investment Trust v. IDBI Bank Ltd. and Ors.” davasında[9] da desteklenmiştir.
Üçüncüsü, geri ödeme için vadesi gelen bir tutar olmadığında ve zorunlu dönüştürülebilir tahvil ile yalnızca vadesinde dönüşüm ilişkilendirilir. Burada, zorunlu dönüştürülebilir tahviller iflasın başlamasından önce vadesi dolmuşsa, vaat edilen fayda zaten tahakkuk ettirildiği ve hamili tarafından kullanıldığı için öz sermaye olarak kabul edilebilir ve bu hamiline borç olarak sayılarak herhangi bir ek fayda sağlanamaz.
Sonuç
Bu nedenlerle, özel bir mevzuat olan İcra ve İflas Yasası kapsamındaki pozisyon, Kambiyo Yönetimi Yönetmelikleri kapsamındaki çelişkili pozisyonun yerini almalıdır. İcra ve İflas Yasası kapsamında bölünmüş görüşler bulunduğundan, alacaklılara taleplerine karşı müsamaha ve rahatlama sağlayan pozisyona öncelik verilmelidir. Burada, borç olarak kabul edilebilecek bir talep yalnızca borç olarak alınmalı ve öz sermaye olarak alınmamalıdır. Dahası, her durumda, sona erme, fesih, iflas veya tasfiye (winding up, dissolution, insolvency, or liquidation) sırasında zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin tarihinin dönüştürülmesi veya dönüştürülmemesi için muameleyi şart koşan bir madde olması zorunlu kılınmalıdır, yani madde, gelecekte belirtilen muhtemel nedenleri hesaba katmak için ihraç edilen zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin niteliğini önceden borç veya öz sermaye olarak şart koşmalıdır. Ticaret mahkemelerinin zımni sözleşmesel şartlara dalmaması ve bunları olduğu gibi okumaması gerektiği belirlenmiştir ki; bu nedenle, zorunlu dönüştürülebilir tahviller için açık bir şart, kısıtlamalar olmaksızın yargılamayı kolaylaştırır. Son olarak, İcra ve İflas Yasası’nın kendisi, yasayı belirsizliklerden uzak, daha kapsamlı hale getirmek için, farklı senaryolarda zorunlu dönüştürülebilir tahvillerin farklı aşamalarındaki iyileştirmeleri içerebilir.
[1] <https://www.mca.gov.in/Ministry/pdf/TheInsolvencyandBankruptcyofIndia.pdf>
[2] <https://ibbi.gov.in/webadmin/pdf/order/2017/Sep/31%20Aug%202017%20in%20the%20matter%20of%20Innoventive%20Industries%20Ltd.%20Vs.%20ICICI%20Bank%20&%20Anr.%20Civil%20Appeal%20Nos.8337-8338%20of%202017_2017-09-01%2009:56:52.pdf>
[3] <https://www.mca.gov.in/Ministry/pdf/CompaniesAct2013.pdf>
[4] <https://main.sci.gov.in/supremecourt/2023/27290/27290_2023_2_101_48280_Judgement_09-Nov-2023.pdf>
[5] <https://efiling.nclat.gov.in/nclat/order_view.php?path=L05DTEFUX0RvY3VtZW50cy9DSVNfRG9jdW1lbnRzL2Nhc2Vkb2Mvb3JkZXJzL0NIRU5OQUkvMjAyMy0wNy0xMC9jb3VydHMvMS9kYWlseS8xNjg5MDc1OTIyMTg1NTU2NTI1NTY0YWQ0MGQyYTZhMDQucGRm>
[6] <https://main.sci.gov.in/jonew/judis/7917.pdf>
[7] <https://nclt.gov.in/gen_pdf.php?filepath=/Efile_Document/ncltdoc/casedoc/2709138078452022/04/Order-Challenge/04_order-Challange_004_16793123561312906976641845e43b34b.pdf>
[8] <https://www.livelaw.in/pdf_upload/delhi-one-judgment-2-462210.pdf>
[9] <https://ibbi.gov.in/uploads/order/1ad5b5aec981ba34b91272ecb494aeec.pdf>
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.