ABD Bağlamında ‘İşlem Hukuku’

Önemli Noktalar

• İşlem hukuku, sözleşme hazırlama, kurumsal yönetişim danışmanlığı ve yasalara uyum dâhil olmak üzere ticari ve finansal işlemlerin hukuki yönlerini kapsar.
• Durum tespiti için temel belgeler arasında kuruluş esas sözleşmesi ve iç tüzükler, ticari sözleşmeler ve hisse ve borç sözleşmeleri vb. önemli anlaşmalar gibi kurumsal belgeler yer alır.
• Ticari işlemlerde durum tespiti, riskleri belirlemek ve yasal uyumu sağlamak için hedef kuruluşun yasal, finansal ve operasyonel belgelerinin değerlendirilmesini içerir.

İşlem hukuku (transactional law), ticari ve finansal işlemler ile ilgili hukuk uygulamasını ifade eder. Bu, sözleşmelerin taslağını hazırlama ve müzakere etme, kurumsal yönetişim, menkul kıymet halka arzları konusunda danışmanlık yapma, birleşme ve satın almaları yönetme ve ilgili yasa ve düzenlemelere uyumu sağlama gibi görevleri içerir.

1. Şirket işlemlerinde durum tespiti sırasında değerlendirilen temel belgeler nelerdir?

Durum tespiti (due diligence), bir anlaşmayı sonuçlandırmadan önce riskleri, yükümlülükleri ve yasal uyum boşluklarını belirleyen ve böylece gelecekteki herhangi bir karmaşıklığın önlenebildiği bir işe ait işlemlerdeki bir süreçtir. Durum tespitinin amacı, genellikle hukuk, işletme, muhasebe ve vergi uzmanlarından oluşan bir ekip tarafından hedef kuruluşun belgelerini inceleyerek yasal sağlamlığını anlamaktır.

1.1. İşletme yapısına dair belgeler [organizational documents]

Yasal işletme yapısı ve mülkiyete ilişkin belgeler organizasyon belgeleri olup; bu belgeler herhangi bir işletmenin temelidir, bu nedenle şirketin yasal durumunu değerlendirmek ve olası kurumsal yönetişim sorunlarını belirlemek için bunların dikkatli bir şekilde analiz edilmesi gerekir.

• Şirket esas sözleşmesi (certificate of incorporation), şirketin tüzel kişiliğini belirler ve ticaret unvanı/işletme adı, ticari amaç, kayıtlı temsilci ve hisse yapısı gibi temel bilgileri içerir.
• İç tüzük (bylaws) ise, hissedar hakları, yönetim kurulu yapısı ve oy kullanma prosedürleri gibi dâhili yönetim çerçevesini düzenler. Durum tespiti yapılarak, avukatlar tarafından bu belgelerin yasal yönergelere uygun olup olmadığı veya işlemi kısıtlayacak veya etkileyecek herhangi bir madde olup olmadığı tespit edilecektir.
• Bir hisse senedi satın alma sözleşmesi (stock-purchase agreement) de, hissedarların haklarını ve yükümlülüklerini ana hatlarıyla belirtir. Bununla birlikte, işlemi etkileyebilecek önleyici haklar, sürükleme veya eşlik etme maddeleri içerebilir ve bu nedenle avukatlar bunlara özenle uymalıdır.

1.2. Ticari sözleşmeler [commercial contracts]

Ticari sözleşmeler bir şirketin operasyonel çerçevesini ve finansal yükümlülüklerini içerir. Bu sözleşmeler, mevzuata uyum risklerine yol açabilecek potansiyel yükümlülükleri belirleyebildikleri için kapsamlı bir şekilde değerlendirilmelidir.

• Müşteri ve tedarikçi sözleşmeleri (customer and supplier contracts): Azami işletme geliri sağlayan kilit müşterilerin ve tedarikçilerin sözleşmelerinin süresi incelenmelidir.
• Dağıtım anlaşmaları ve lisanslar (distribution agreements and licenses): Dağıtım anlaşmaları ve lisanslarda sağlanan haklar ve sorumluluk hükümleri ile politikalardaki değişikliklerle ilgili hükümler ve bunların etkileri değerlendirilmelidir. Şirket patent, ticari marka, telif hakkı veya ticari sırlara sahipse, avukatlar sahiplik haklarını ve bunların münhasırlık şartlarını doğrulamak için lisans anlaşmalarını incelemelidir.

Ticari sözleşmeleri incelerken, bu sözleşmelerin ne zaman sona erdiği, tarafların sorumluluklarını değerlendiren herhangi bir gizlilik sözleşmesinin imzalanıp imzalanmadığı vb. hususların mutlaka tespit edilmesi gerekir.

1.3. Önemli anlaşmalar [material agreements]

Bu anlaşmalar işletmenin finansal, yasal veya operasyonel yönlerini etkiler. İşletme işlemlerinde kısıtlamalar veya yükümlülükler getirebilirler ve bu nedenle birleşmeler, satın almalar, finansman işlemleri ve durum tespiti süreçleri sırasında çok önemlidirler.

• Hisse sözleşmeleri (equity agreements); hissedar sözleşmeleri, hisse senedi satın alma sözleşmeleri, oy sözleşmeleri ve hisse senedi satın alma veya geri alma konusunda herhangi bir sözleşmesel yükümlülüğü içerir. Bunlar, hisse/hisse senedi devirlerinde potansiyel kısıtlamalar oluşturabilen sahiplik haklarını ve oy kontrolünü belirler.
• Borç sözleşmeleri (debt agreements), senet/bono, kredi sözleşmeleri, emre yazılı senetler [ya da mali yükümlülüğü tazammun eden belgeler (promissory notes)], riskten korunma sözleşmeleri ve diğer finansal yükümlülükleri içerir ve bir şirketin borçlanma gücünü belirler.
• Risk sermayesi sözleşmeleri, istihdam sözleşmeleri, vergi paylaşım sözleşmeleri, önemli tedarikçi veya müşteri sözleşmeleri ve lisans sözleşmeleri (joint venture agreements, employment contracts, tax-sharing agreements, significant supplier or customer contracts, and licensing agreements) gibi sözleşmeler, mühim ekonomik değer veya iş riski taşıyorsa önemli sözleşmelerdir.
• Birleşme anlaşmaları (merger agreements), birleşmenin şart ve koşullarını ana hatlarıyla belirtir ve işletmelerin varlık ve borçlarını nasıl birleştireceklerini ve yöneteceklerini ayrıntılı olarak belirtir.
• İltihak/Katılım sözleşmeleri (subscription agreements) de temel olarak yatırımcılar ile şirketler arasında şirketin hisse senetlerini veya menkul kıymetlerini satın almak için yapılan bir sözleşme türüdür.

2. İşlem hukukunda durum tespiti nasıl yapılır?

Önemli bir birleşme veya satın alma gerçekleştiğinde, alıcı yatırım yapacağı kuruluş hakkında tüm bilgileri toplar. Durum tespiti, tazminat gibi sözleşmesel korumaları müzakere etmek veya satın alma fiyatını ayarlamak için bilgilerin kullanılmasına yardımcı olur.

İşlem hukukunda durum tespitine ilişkin kontrol listesi aşağıdadır:

• İşlemin birleşme, satın alma veya başka bir iş anlaşması olup olmadığını göz önünde bulundurarak, durum tespiti yapmak için gereken bütçe müşteriyle görüşülmelidir.
• Araştırmanın kapsamı, zaman çizelgesi ve değerlendirilecek riskler (finansal, yasal ve operasyonel) belirlenmelidir.
• Hukuk, finans ve teknik uzmanlardan oluşan bir durum tespiti ekibine sahip olunmalıdır.
• Hedef kuruluşa yandaki türden kayıtları talep etmek için bir istek gönderildiğinden emin olunmalıdır: Şirket kayıtları—şirket esas sözleşmesi, hissedar sözleşmeleri; Finansal tablolar—bağımsız dış denetimden geçmiş raporlar, vergi beyannameleri, borç yükümlülükleri; Ticari sözleşmeler—tedarikçi, müşteri ve lisans anlaşmaları; Dava ve mevzuata uyum geçmişi; İstihdam sözleşmeleri ve politikaları; Fikri mülkiyet— patentler, ticari markalar, telif hakları [Corporate records— articles of incorporation, shareholder agreements; Financial statements— audited reports, tax filings, debt obligations; Commercial contracts— supplier, customer, and licensing agreements; Litigation and regulatory compliance history; Employment agreements and policies; Intellectual property— patents, trademarks, copyrights]
• Yandaki hususları belirleme amacıyla belge incelemesi gerçekleştirilmeli ve sağlanan materyaller dikkatlice analiz edilmelidir: sahiplik (ownership); yükümlülükler (liabilities); uygulanabilir yasalara uyum (compliance with laws applicable); risklerin belirlenmesi (identifying the risks); engellemeye neden olabilecek hükümler (clauses that might cause obstruction); mevcut risk sermayesi veya iş ortaklıklarıyla çıkış stratejileri ve bunlarla uyuşmazlık çözüm mekanizması; toplantı tutanakları marifetiyle şirket kararlarının geçmiş kayıtlarının incelenmesi (ticari işlemle ilgili olabilecek anlaşmazlıkları veya gizli yükümlülükleri ortaya çıkarma potansiyeline sahiptir).
• Elde edilen bulgular önerilerle birlikte özetlenmesi gereken bir durum tespiti raporu taslağı hazırlanmalıdır. Müşteriyle devam edip etmeme, yeniden müzakere etme veya ticari/finansal işlemi sonlandırıp sonlandırmama konusunda görüşülmelidir.

3. Hukuki görüşler ve işlemlerdeki rolleri

Hukuki görüş/mütalaa mektubu (legal opinion letter), taraflar arasında güven oluşturarak, işlemde yer alan yasal etkileri ve riskleri açıkça anlamaları için onları eğiten bir belgedir. Sadece yasal sonuçlar sağlamakla kalmayıp aynı zamanda bu sonuçlara hangi temelde varıldığını da açıklayan kapsamlı bir belgedir.

• Kapsam ve sınırlamalar (scope and limitations): Hukuki görüşler, araştırmanın kapsamını ve boyutunu sınırlamalarla birlikte ortaya koyar. Hukuki görüşün verildiği işlem, ilgili taraflar ve ilgili yasa ile birlikte tanımlanmalıdır.
• Gözden geçirme (review): İşlem belgelerinin, sertifikaların ve önemli anlaşmaların kapsamlı bir incelemesini sağlarlar.
• Geçerli formasyon (valid formation): Borçlu, kefil veya teminat verenler dâhil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere her tarafın geçerli bir şekilde oluşturulduğu ve usulüne uygun şekilde organize edildiği doğrulanmalıdır.
• Doğrulama (verification): Tarafları olumsuz yönde etkileyecek son değişikliklerin olmadığından emin olmak için iyi durumda olma sertifikaları aracılığıyla doğrulama yapılmalı ve gerekirse güncellemeler yapılmalıdır.
• Gerekli yetki (requisite authority): Kuruluşun, şirket esas sözleşmesi ve ilgili organizasyon belgeleri eliyle işlem kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirme ve girme yetkisine sahip olduğu tespit edilmelidir.
• İlgili sertifikalar (relevant certificates): Hukuki görüşte ilgili belgeler ve ilgili kamuya açık bildirimler yer almalı ve bunlara atıfta bulunulmalıdır.
• Hukuki analiz (legal analysis): Kredi sözleşmeleri, teminat sözleşmeleri, senetler ve garantiler gibi işlem belgelerinin yürürlükteki hukuka göre geçerli ve uygulanabilir olup olmadığı sonuçlandıran hukuki bir analiz sunulmalıdır.
• UCC-1 bildirimi: UCC-1 (Uniform Commercial Code-Tekdüzen Ticaret Kanunu) dosyalama işlemi, bir borç verenin, bir borçlunun kredi teminatı olarak kullanılan varlıkları üzerinde hak iddia ettiğini göstermek için sunduğu yasal bir form olduğundan, hedef kuruluşun varlıkları üzerinde hak iddia edenin kim olduğunu analiz etmek için kullanılabilir.
• SEC bildirimleri: Benzer şekilde, SEC [Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (Securities and Exchange Commission)] bildirimleri, yatırımcıların bilinçli kararlar almasına yardımcı olmak için finansal ve operasyonel bilgiler sağlayan halka açık şirketlerin SEC’e sunması gereken belgeleri sağlar. Form 10-K gibi yıllık raporlar, Form 10-Q gibi üç aylık raporlar ve Form 8-K gibi güncellemeler içerir.

4. İşletme işlemlerinde riskin etkili bir şekilde nasıl yönetileceği

Ticari/Finansal işlem avukatları, yalnızca riskleri belirleyip azaltmakla kalmayıp aynı zamanda risklerin işletmenin daha geniş stratejik ve finansal hedefleri doğrultusunda değerlendirilmesini sağlayarak ticari işlemlerde önemli bir rol oynarlar.

• Risklerin belirlenmesi (identifying the risks): Hedef kuruluşun belgelerinin ve geçmişinin etkili bir şekilde araştırılması ve titizlikle incelenmesiyle boşluklar, potansiyel riskler, yükümlülükler ve uyum sorunları tespit edilebilir.
• Risk değerlendirmeleri (evaluations of the risk): Bu, riskleri potansiyel getirilerle karşılaştırmayı ve tazminatlar, garantiler ve sorumluluk sınırlamaları gibi hükümler hakkında daha derin bir anlayış geliştirmeyi içerir.
• Risklerin azaltılması (mitigation of risks): Riskler belirlenip değerlendirildikten sonraki adım, olası zararları en aza indirmek için çeşitli yasal araçlar ve stratejiler kullanmaktır. Bu kapsamda, sorumluluklara maruz kalma riskini sınırlamak için sigorta kapsamı konusunda tavsiyelerde bulunulması gerekir.
• İş riski ile yasal uyum riski arasındaki fark (Differentiating between business risk and compliance risk ): Riskler belirlendikten sonra, bunlar iki kategoriye ayrılabilir: potansiyel getirilerle karşılaştırılarak değerlendirilebilecek iş riskleri ve ihlalleri ağır cezalara yol açabileceği için pazarlık konusu olmayan yasal uyum riskleri.

Nihai düşünceler ve daha fazla araştırma

• İş ortamı karmaşıktır, bu nedenle tüm işletme birimleri daha fazla komplikasyonun feci kayıplara yol açmasından korkarlar. Ticari/Finansal işlem avukatları bu tür olumsuz risklerden herhangi birini belirleyebilir, değerlendirebilir ve azaltabilir. Avukatların, durum tespiti yapmaları ve araştırmalar yaparak, anlaşmayı yaparken gelecekteki riskleri önlemeye ve müzakerelerde üstünlük sağlamaya yönelik stratejiler geliştirmeleri beklenir.

Yavuz Akbulak

Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.