Avukatlık Kanunu’nun Sır Saklama başlıklı 36. Maddesi uyarınca; “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.
Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. (Ek cümle : 2/5/2001 – 4667/24 md.) Çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz. …”
Anılan madde hükmünde avukatların görevleri gereği edindikleri bilgiler üzerinde sır saklama yükümlülüğü olduğu, bu hususlarda tanıklıktan çekinme haklarının bulunduğu o kadar ki iş sahibinin muvafakati olsa dahi bu hakkın kullanılabileceği belirtilmiştir.
Esasında avukatın sır saklama yükümlülüğü avukatlık mesleğinin uygulandığı hemen hemen her yerde kendine yer bulmuştur. O kadar ki Avrupa’da Avukatların Tabi Olduğu Meslek Kuralları (Code of Conduct for European Lawyers) ‘nın Sır Saklama başlıklı 2.3. maddesinde;
“2.3.1. İfa edilen hizmeti bir gereği olarak, müvekkilin başkalarına açıklamayacağı şeyleri avukatına açıklaması ya da avukatın kendisine duyulan güven temelinde mahremiyet taşıyan başka bilgilere erişmesi söz konusu olabilir. Sırların saklanacağından emin olunmadıkça güvenden bahsedilemez. Sır saklama yükümlülüğü, avukatın birincil ve temel hak ve görevidir. Avukatın sır saklama yükümlülüğü, müvekkilin çıkarına olduğu kadar adaletin gerçekleşmesine de hizmet eder. Bu yüzden, sır saklama yükümlülüğü devlet tarafından özel bir korunmaya tabidir.
2.3.2. Avukat, mesleğinin icrası esnasında edindiği bütün bilgilerin gizliliğine saygı göstermek zorundadır.
2.3.3. Sır saklama yükümlülüğü zamanla sınırlı değildir.
2.3.4. Bir avukat, hizmetin ifası süresince kendisiyle birlikte çalışan meslektaşlarının ve yanında çalıştırdığı herkesin sır saklama yükümlülüğüne uymalarını sağlar.” denilmektedir.
Dolayısıyla avukatın sır saklama yükümlülüğü gerek ulusal gerekse de uluslararası kurallarla düzenlenmiş durumdadır. Bu yükümlülüğün işaret ettiği en önemli konu ise avukat ile müvekkili arasındaki bilgilerin gizli tutulmasıdır. Konu ile ilgili AİHM kararları incelenecek olursa;
- Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova ”“ Portekiz 1 Aralık 2015
“Bu davada, başvurucu kendiyle ilgili başlatılan vergi kaçakçılığı soruşturmasında banka hesap özetlerine başvurulduğu için şikayetçi olmuştur. Başvurucu mesleğinin avukatlık olması nedeniyle bağlayıcı olan mesleki gizlilik kurallarının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Söz konusu tedbire ilişkin olarak usuli güvencelerin ve etkili yargı denetiminin bulunmadığı dikkate alındığında; Mahkeme, Portekiz makamların kamu menfaatine ilişkin talepler ve başvurucunun özel hayatına saygı gösterilmesi hakkının korunmasına ilişkin koşullar arasında adil bir denge kuramadığını düşünmüştür. Buna göre, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Mahkeme özellikle başvurucunun hesap özetlerine başvurulmasının, özel hayat kapsamına giren, kişinin mesleki gizliliğine saygı hakkına müdahale teşkil ettiğini belirtmiştir. Mesleki gizliliğin kaldırılması talebini takip eden ceza yargılamaları başvurucunun katılımı olmaksızın yürütülmüştür ve başvurucu hiçbir zaman kendi görüşlerini dile getirememiştir. Ayrıca, iç hukuka aykırı olacak şekilde bu yargılama süresince Avukatlar Birliğine danışılmamıştır. Mahkeme ayrıca Sözleşme’nin 8. maddesinde belirtilen etkili kontrol gerekliliğinin yerine getirilmediğini tespit etmiştir.”
- Laurent – Fransa 24 Mayıs 2018
“Bu dava, avukat olan başvurucunun polis eskortunda bulunan müvekkillerine mahkeme binasının girişinde verdiği kağıtların polis memuru tarafından denetlenmesi/engellenmesi ile ilgilidir. Başvurucu, müvekkillerine verdiği kağıtların polis memuru tarafından denetlenmesinin/engellenmesinin, yazışmalarına saygı hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.
Mahkeme, başvurucunun, avukat sıfatı ile müvekkili ile olan yazışmalarının denetlenmesi ve açılmasının 8.madde kapsamında acil bir ihtiyaç olmadığını ve bu nedenle demokratik toplumda gerekli olmadığını tespit ederek Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, müvekkiline vermeden önce avukatın üzerine bir mesaj yazdığı katlanmış bir kağıt parçasının Sözleşme’nin 8. Maddesi açısından korunan bir yazışma olduğunu özellikle belirtmiştir.
Ayrıca, amacı ne olursa olsun, avukatlar ile müvekkilleri arasındaki yazışmaların özel ve gizli meselelerle ilgili olduğu dikkate alınarak, polis memuru tarafından engellenen belgelerin içeriğinin maddi olmadığı vurgulanmıştır. Bu davada, avukat olan başvurucu, söz konusu kağıtları, yaptığını gizlemeye çalışmaksızın ve kıdemli eskort polisinin tam gözü önünde yazmış ve müvekkillerine vermiştir. Hukuka aykırı bir eylem olduğuna dair herhangi bir şüphe olmamasından hareketle, belgelerin denetlenmesi gerekçelendirilememektedir.”
- Pruteanu – Romanya 3 Şubat 2015
“Bu dava, bir avukatın telefon konuşmalarının dinlenmesi, söz konusu tedbirin hukuka aykırılığına ilişkin itiraz edememesi ve kayıtların yok edilmesini talep etmesi ile ilgilidir. Başvurucu, özel hayatına ve yazışmalarına saygı hakkına müdahale edildiği için şikayetçi olmuştur.
Mahkeme, söz konusu müdahalenin güdülen meşru amaç yani ceza yargılamasına ilişkin hakikatin tespit edilmesi ve bu şekilde düzenin bozulmasının önlenmesi amacı ile orantılı olmadığını, sonuç olarak başvurucunun hukukun üstünlüğünün gerektirdiği ve demokratik toplumda gerekli olan söz konusu müdahaleyi sınırlayabilecek etkili kanun yollarına sahip olmadığını tespit ederek Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Mahkeme, avukat ile müvekkili arasındaki konuşmaların dinlenmesinin, 12 avukat ile müvekkili arasında mevcut güven ilişkisinin temeli olan mesleki gizliliği kesin olarak ihlal ettiğini özellikle hatırlatmıştır.”
- Klass ve Diğerleri ”“ Almanya 6 Eylül 1978
“Bu davada, başvurucular (beş Alman avukat) Almanya’da, makamlara, yazışmalarını ve telefon iletişimlerini izleme yetkisi veren ve bu kapsamda kendilerine karşı alınan tedbirlere ilişkin makamların herhangi bir bilgilendirme yapmasını zorunlu kılmayan mevzuat ile ilgili şikayette bulunmuşlardır.
Mahkeme, itiraz dilen mevzuattan kaynaklanan ve Madde 8 a§ 1 kapsamında güvence altına alınan hakkın kullanılmasına karşı gerçekleştirilen müdahalenin, ulusal güvenlik, düzenin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi yararları (Madde 8 a§ 2) dahilinde demokratik toplumda gerekli olduğu belirtilerek Alman mevzuatının gerekçe gösterildiğini tespit etmiş ve Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Mahkeme, polis devleti şeklinde nitelenen, vatandaşların gizli takip edilmesi yetkisinin Sözleşme kapsamında sadece demokratik kurumların korunması için kesinlikle gerekli görüldüğü hallerde kabul edilebilir olduğunu özellikle belirtmiştir.a
Bununla birlikte, günümüzde demokratik toplumların casusluğun son derece gelişmiş şekilleri ve terörizm ile tehdit ediliyor oldukları ve bunun sonucu olarak bu tür tehditlerle etkili şekilde mücadele etmek amacıyla Devletlerin bölücü/yıkıcı unsurları yargı yetkisi dahilinde takibe alması gerektiği dikkate alınarak Mahkeme, istisnai hallerde, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli takip yetkisi veren bazı kanunların var olmasının, ulusal güvenlik ve/ya düzenin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi yararına demokratik toplumda gerekli olduğunu düşünmektedir.”
Yer verilen kararlarda Mahkeme tarafından başvurular Sözleşme’nin 8. Maddesi kapsamında incelenmiş olup;
- Kamu menfaatine ilişkin talepler ve başvurucunun özel hayatına saygı gösterilmesi hakkının korunmasına ilişkin koşullar arasında adil bir denge kurulması gerektiği,
- Avukatın müvekkili ile olan yazışmalarının denetlenmesinin acil bir ihtiyaç olup olmadığı ve demokratik toplumda gerekli olup olmadığı,
- Hukukun üstünlüğünün gerektirdiği söz konusu müdahaleyi sınırlayabilecek etkili kanun yollarına sahip olunup olunmadığı hususları üzerinde durularak karar verilmiştir.
Av. Mehmet Berke ERYILMAZ
Eylül 2020
Kaynak:
www.echr.coe.int/Documents/FS_Legal_professional_privilege_TUR.pdf
https://www.istanbulbarosu.org.tr
Av. Mehmet Berke Eryılmaz Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi lisans eğitimini iyi dereceyle tamamladı. Eğitimi süresince, halen üniversite bünyesinde faaliyet göstermekte olan, Haydarpaşa Hukuk Kulübü'nün kurucu başkanlığını yaptı ve kulüp ile birlikte üniversite bünyesinde birçok etkinliğe imza attı.
Şuan Anadolu Üniversitesi bünyesinde Web Tasarımı ve Kodlama bölümü öğrencisi olarak ikinci üniversite eğitimine devam etmekte ve aktif olarak avukatlık mesleği ile mevzuat inceleme uzmanlığı yapmaktadır. İyi derecede İngilizce bilmekte olup eski profesyonel kayak sporcusudur.