Alman Rekabet Yasasında ‘Dijital Ekonomi’ İçerikli Değişiklikler Üzerine*

“Dağ başı dumansız olmaz.”

Türk Atasözü

1. Giriş

Dijital ekonomi uzun süredir Alman “Federal Kartel Ofisi”nin (Bundeskartellamt) çalışmalarının, özellikle de büyük dijital şirketlerin gücü ile ilgili temel odak noktası olmuştur. Bu makam, örneğin Facebook, Amazon veya Booking.com’a karşı çok sayıda önemli davayı halihazırda yürütmüştür. Alman Rekabet Yasası’nda[1] (German Competition Act; Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen-GWB) yapılan değişikliğin 2021 yılının başlarında yürürlüğe girmesiyle, Federal Kartel Ofisi, özellikle büyük dijital şirketlerin rekabet karşıtı davranışlarına karşı daha etkili bir şekilde ilerlemek için yeni bir yasal temele sahip olmuş; bu minvalde, Amazon, Apple, Facebook ve Google’a karşı davalar açmıştır.

Günümüzde, dijital dönüşümün (digital transformation), ekonominin neredeyse tüm sektörleri üzerinde derin bir etkisi vardır. Tamamen yeni iş modelleri gelişmiştir. Dijitalleşme (digitalisation) olmadan; arama motorları, karşılaştırma siteleri, sosyal ağlar ve paylaşım ekonomisinin birçok iş modeli (search engines, comparison websites, social networks and many business models of the sharing economy) mümkün olmazdı. Aynı zamanda dijitalleşme birçok geleneksel sektörü de değiştirmektedir. Bu da, rekabet ve Federal Kartel Ofisi’nin yasal bir rekabet uygulama kurumu olarak çalışmasında yeni zorluklar yaratmaktadır.

Birçok dijital pazarın temel özelliği; örneğin alıcılar ve satıcılar veya reklamcılar ve alıcılar gibi kullanıcı grupları arasındaki etkileşimleri kolaylaştıran platformlar ve ağlar olmasıdır. Kullanıcıların daha fazla kullanıcı çekmesi, ağ etkisi olgusu bu konuda kilit rol oynamaktadır. Bazı durumlarda, farklı hizmetleri pazarlar arasında birbirine bağlayan dijital ekosistemler gelişmektedir. Kullanıcıların bir hizmetten diğerine geçmesi genellikle zordur (kilitlenme etkisi; lock-in effects). Veriler genellikle dijital ekonomideki rekabetle de ilgilidir ve ücretsiz olarak sunulan birçok hizmetin temelini oluştururlar. Kullanıcılar hakkında toplanan veriler, örneğin kişiselleştirilmiş reklamcılık için kullanılabilir. Sadece bu bağlamda değil, büyük miktardaki verinin (Büyük Veri; Big Data) analiz edilmesi söz konusu olduğunda, algoritmalar son derece alakalı olabilir. Algoritmalar, birçok dijital iş modelinin teknik temelidir.

Federal Kartel Ofisi, dijital politika çalışmasında dijital ekonominin birçok kavramsal sorunuyla ilgilenmektedir. Bu amaçla anılan otorite nezdinde, kendi vaka çalışmalarında karar birimlerini de destekleyen bağımsız bir “Dijital Ekonomi” birimi (unit Digital Economy) oluşturulmuştur.

Pek çok dijital pazar, yoğunlaşma eğilimi göstermekte ve şimdiden birkaç büyük oyuncunun egemenliğine girmektedir. Bu nedenle Federal Kartel Ofisi, bu alandaki rekabeti yakından izleyerek rakiplerin bir şansı olduğundan ve tüketicilerin bir seçeneği olduğundan emin olur. Rakipler ve tüketiciler böylece pazarların potansiyel dinamiklerinden faydalanabilirler.

2021 yılının başlarında Alman Rekabet Yasası GWB’de yapılan onuncu değişiklikle birlikte Federal Kartel Ofisi, rekabet büyük dijital şirketler tarafından tehdit edildiğinde müdahale etmek için yeni yetkiler kazanmıştır. Yapılan bu değişiklik ayrıca, istismara yönelik uygulamaların geleneksel kontrolünü de modernize etmiştir. Federal Kartel Ofisi artık büyük internet şirketlerinin işleyişini ve dijital iş modellerinin oynadığı rolü daha iyi ele alabilir. Bununla birlikte, bu değişikliğin yürürlüğe girmesinden önce bile Federal Kartel Ofisi, örneğin Amazon, Facebook veya çevrimiçi otel platformlarına karşı çok sayıda dijital işlemi yürütmüştür.

2. Federal Kartel Ofisi’nin rekabet soruşturmaları

2.1. Amazon

Federal Kartel Ofisi 2013’te, Amazon Marketplace’teki fiyat paritesi nedeniyle Amazon’a karşı bir dava açmıştır. Satıcıların ürünlerini başka yerlerde daha ucuza sunmalarına izin verilmemiş; işlem, Avrupa genelinde Amazon Marketplaces’teki fiyat paritesi hükümlerinin kaldırılmasına yol açmıştır. Satıcılar artık kendi fiyatlarını yeniden belirlemekte özgürdür.

2018’de Federal Kartel Ofisi, Alman Amazon Pazarı’ndaki satıcıları dezavantajlı hale getiren ticari şartlar için bir suiistimal davası başlatmış; davada, satıcı hesaplarının feshi, iade ve geri ödeme kuralları, yargı yeri ve diğer hususlara atıfta bulunulmuştur. Federal Kartel Ofisi’nin süreci, Amazon’un 2019’da satıcılar için geniş kapsamlı iyileştirmeler sunmasına yol açmış, sonuçta Amazon iş şartlarını dünya çapında buna göre ayarlamıştır.

Amazon, en büyük perakendeci ve en büyük pazar yeri olarak, platformundaki diğer satıcıları engelleme potansiyeline sahiptir. 2020’de Federal Kartel Ofisi, Amazon’un Amazon Marketplace’teki satıcılar tarafından belirlenen fiyatları fiyat kontrol mekanizmaları veya algoritmalar yoluyla etkileyip etkilemediğini ve Amazon ile Apple gibi markalı ürünlerin üreticileri arasındaki anlaşmaların bu ürünlerin satıcıları için dezavantajlara yol açıp açmadığını incelemek için Amazon’a karşı iki dava başlatmıştır (marka pazarlaması).

2.2. Facebook

Federal Kartel Ofisi 2016’da, hizmet şartlarında belirtildiği gibi, sosyal ağ dışındaki farklı kaynaklardan gelen kullanıcı verilerinin işlenmesi ve birleştirilmesine ilişkin şirketin kuralları nedeniyle Facebook’a karşı bir suiistimal davası açmıştır. Sosyal ağa erişim, kullanıcıların onay vermesine bağlıysa, yetkili makam, onayın gönüllü olduğunu kabul etmez. Federal Kartel Ofisi, uluslararası kabul görmüş 2019 tarihli bir kararında Facebook’un bu davranışını yasaklamıştır. Alman Federal Adalet Divanı ön değerlendirmesinde, kararın yasallığı konusunda ciddi şüpheler dile getirmemiştir. Mart 2021’de Düsseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi, kararıyla ilgili olduğunu düşündüğü GDPR ile ilgili konuların açıklığa kavuşturulması için Avrupa Adalet Divanı’na havale edilmesi için müteakip ana davayı askıya almıştır. 2020’nin sonlarında Federal Kartel Ofisi, Facebook’a karşı, otoritenin Facebook markası Oculus’un sanal gerçeklik ürünleri ile sosyal ağ arasındaki bağlantıları incelediği başka bir dava başlatmış; 2021’in başından bu yana Federal Kartel Ofisi, Facebook’un pazarlar arasındaki rekabet için çok önemli olup olmadığını da incelemektedir.

2.3. Çevrimiçi otel platformları

Federal Kartel Ofisi, daha 2013 yılında çevrimiçi otel platformlarının (özellikle Booking.com ve HRS) fiyat parite maddelerini incelemeye başlamıştır. Yasa maddeleri, otelcilerin kendi otel web sitelerinde daha uygun koşullar sunmasına izin verilmemesini şart koşuyordu (dar fiyat paritesi hükümleri; narrow price parity clauses) veya diğer platformlar (geniş fiyat parite hükümleri; wide price parity clauses). 2013’te Federal Kartel Ofisi, HRS’nin geniş fiyat paritesi maddesini uygulamasını yasaklamış (karar daha sonra Düsseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi tarafından onaylanmış olup, nihaidir) ve 2015’te Booking.com’un dar fiyat paritesi maddesini uygulamasını yasaklamıştır (karar daha sonra Federal Adalet Divanı tarafından onaylanmış, olup, nihaidir).

3. Rekabet Yasasındaki değişiklik: rekabet hukukunun dijital şirketlerin kötüye kullanım uygulamalarının kontrolüne yönelik yeni araçlarla dijital geleceğe hazırlanması

Federal Kartel Ofisi’nin vaka uygulaması ve politika çalışması, internet ekonomisini yöneten mevcut rekabet kanunu çerçevesine yapılacak olası düzenlemelerin değerlendirilmesini teşvik etmiştir. Federal Kartel Ofisi, Alman Rekabet Yasası’nda (GWB) ilgili değişiklik konusunda da rehberlik sağlamış olup, rekabet hukuku dijital dönüşüme ayak uydurmaktadır.

3.1. GWB’de dokuzuncu değişiklik: dijital ekonomi konusunda ilk düzenleme

2017 yılında GWB’deki dokuzuncu değişiklikte zaten önemli düzenlemeler yapılmıştı: Yasa koyucu, tüketicilerden ücret alınmadığında pazarların da var olabileceğini açıkça belirtmiştir (dijital ekonomide, kullanıcılar genellikle kullandıkları hizmetler için ödeme yapmak zorunda kalmazlar). Ayrıca, özellikle çok taraflı pazarlar ve ağlar analiz edilirken dikkate alınması gerekebilecek pazar gücünün değerlendirilmesine yönelik faktörler de dahil edilmiştir. Bunlar, örneğin ağ efektlerini, çeşitli hizmetlerin paralel kullanımını (çoklu hedef arama; multi-homing) ve rekabetle ilgili verilere erişimi içermektedir.

3.2. GWB’de onuncu değişiklik: dünyadaki en ilerici rekabet yasalarından biri

GWB’de yapılan onuncu değişiklik 2021’in başlarında yürürlüğe girmiştir. GWB artık dijital ekonomiye daha da uygun hale getirilmiş ve bu nedenle dünyadaki en modern rekabet eylemlerinden biri olmuştur.

3.3. GWB madde 19a hükmündeki yenilikler

Buradaki en önemli değişiklik, yeni tanıtılan madde 19a kapsamında kötüye kullanım kontrolünün modernizasyonudur. Bu madde, Federal Kartel Ofisi’nin rekabetin büyük dijital şirketler tarafından tehdit edildiği erken bir aşamada daha etkin bir şekilde müdahale etmesine olanak tanımaktadır. Federal Kartel Ofisi, bir şirketin pazarlar arası rekabet için çok önemli olduğunu belirlerse, belirli uygulamaları yasaklayabilir. Bu tür bir davranış, örneğin bir grubun kendi hizmetlerini kendi kendine tercih etmesini (self-preferencing of a group’s own services), bağlama veya birleştirme stratejileri gibi performansa dayalı olmayan rekabete aykırı araçlar yoluyla hakim olunmayan pazarlara “nüfuz edilmesini” (penetration of non-dominated markets) veya pazara engeller oluşturmayı veya rekabetle ilgili verileri işleyerek pazara giriş engellerini artırmayı içermektedir.

Kanun koyucu ayrıca, kötü niyetli davranışların geleneksel kontrolü için daha ayrıntılı hükümler belirlemiş ve internete özgü ölçütler eklemiştir. Bu ölçütlere bir örnek, birkaç pazar tarafı arasında aracı olarak hareket eden şirketlerin aracılık gücüdür (intermediation power of companies acting as intermediaries between several market sides) ve şu anda dikkate alınması gereken bir faktör olarak açıkça listelenmiştir.

Diğer bir yeni özellik ise, belirli ön koşullar altında Federal Kartel Ofisi’nin bağımlı şirketler lehine yeterli tazminat karşılığında verilere erişimin verilmesi gerektiğini emredebilmesidir. Nispi pazar gücüne sahip teşebbüslerin yasaklanmış davranışlarına ilişkin kurallar, platform ekonomisi açısından daha da düzenlenmiştir. Federal Kartel Ofisi, üstün pazar gücüne sahip tedarikçilerin, rakiplerin devrilmek üzere olan pazarlar üzerinde bağımsız olarak ağ etkileri elde etmelerini (superior market power hinder competitors from independently attaining network effects on markets) engellemesi durumunda da müdahale edebilir.

* Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir.

[1] Alman Rekabet Yasası (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) için bkz. < https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/ > erişim tarihi 16 Haziran 2022

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bini aşkın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.