Almanya ‘Kurumsal Yönetim Sistemi’*

Depremlerle sarsılan eşsiz ülkeme…

1. Alman Yönetişim Rejimine Genel Bakış

Almanya, hem dengeli kontrol mekanizmaları ve sermaye koruma ve piyasa şeffaflığı kuralları hem de kadın ve erkeklere garanti ettiği fırsat eşitliği nedeniyle dünyanın en sağlam kurumsal yönetim sistemlerinden birine sahiptir.

Covid-19 salgını, hayatın ve iş dünyasının hemen her alanını etkilediği gibi, Alman kurumsal yönetim çerçevesine de damgasını vurdu ve diğer birçok ülkede olduğu gibi Almanya da pandeminin etkilerini hafifletmek için yasalar çıkardı. Bu önlemlerden biri, şirketlerin sanal genel kurul toplantıları düzenleme olanağı olmuştur. DAX (Alman Birleşik Borsa Endeksi) ve TecDAX (teknoloji sektöründeki en büyük 30 Alman şirketinin performansının izlendiği hisse senedi endeksi) hisse senedi endekslerinde işlem gören birçok şirket, Alman şirketler hukukunun bu yeni özelliğini başarıyla kullandı.

Almanya’da sermaye şirketi, borsaya kote şirketler arasında genel yasal türdür. Kurumsal yönetim rejimi, aşağıdaki kanunlar ve bağlayıcı olmayan en iyi uygulama kuralları ile belirlenir:

a) Bir sermaye şirketinin organizasyonu için (büyük ölçüde zorunlu olan) çerçeveyi ve ayrıca tüzel kişilik organlarının, yönetim kurulunun, denetim kurulunun ve hissedarlarınkiler dahil genel kurulun hak ve görevlerini belirleyen Sermaye Şirketleri Yasası (Stock Corporation Act);

b) Piyasa suiistimali ve piyasa manipülasyonunu yasaklayan ve kamuya açık olmayan bilgilerin ve yönetici ilişkilerinin açıklanmasını düzenleyen Avrupa Birliği (AB) Piyasa Suiistimali Yönetmeliği (Market Abuse Regulation; MAR);

c) Diğer şeylerin yanı sıra, AB Şeffaflık Direktifini (Transparency Directive) uygulayan ve Alman kanunları uyarınca Avrupa Birliği Piyasa Suiistimali Yönetmeliği ihlallerinin uygulanmasına ilişkin hükümler içeren Menkul Kıymetler Ticareti Yasası (Securities Trading Act);

d) Zorunlu ve gönüllü devralma teklifleri ve savunma önlemleri hakkında kurallar sağlayan Menkul Kıymet Edinme ve Devralma Yasası (Securities Acquisition and Takeover Act);

e) Denetleme kurulu düzeyinde çalışanlara eş belirleme hakları veren Eş Belirleme Yasası ve Üçte Birlik İştirak Yasası (Co-Determination Act and One-Third Participation Act);

f) Alman şirketleri için genel muhasebe kurallarını belirleyen Ticaret Kanunu (Commercial Code) ve

g) Avrupa Komisyonu tarafından 2017 yılında yayınlanan ve en son 18 Haziran 2019 tarihinde güncellenen finansal olmayan raporlamaya ilişkin bağlayıcı olmayan yönergeler (non-binding guidelines on non-financial reporting).

Alman Kurumsal Yönetişim Yasası (German Corporate Governance Code), sermaye şirketlerinin kurumsal yönetişimi için en iyi uygulama kuralları ve bağlayıcı olmayan tavsiyelerin bir koleksiyonudur ve Almanya’da kurumsal yönetimin nasıl uygulandığı üzerinde artan bir etkiye sahiptir.

Kurumsal Yönetim İlkeleri’nde (Corporate Governance Code) belirtilen kural ve tavsiyeler yasal olarak bağlayıcı olmasa da, bir şirket uyumsuzluğun kapsamını ve nedenlerini açıklamak zorundadır [‘uy ya da açıkla’ ilkesi (comply or explain principle)].

2. Kurumsal Liderlik

2.1. Şirket kurullarının yapısı ve uygulamaları

2.1.1. Zorunlu iki kademeli yapı (mandatory two-tier structure)

Alman sermaye şirketlerinin iki kademeli yönetim kurulu yapısı, bir yönetim kurulu ve bir denetim kurulu gerektirmektedir.

2.1.2. Yönetim kurulunun oluşumu (composition of the management board)

Yönetim kurulu, denetim kurulu tarafından atanan gerçek kişilerden oluşmalıdır. Kurumsal Yönetim Yasası, yönetim kurulu üyelerini tayin ederken, denetim kurulunun çeşitlilik unsurlarını göz önünde bulundurmasını ve özellikle kadınların yönetim kurulunda uygun şekilde temsil edilmesini amaçlamasını gerektirir. Ağustos 2022’den itibaren, Ortak Belirleme Yasası (aşağıya bakınız) uyarınca çalışanların eşit temsilini sağlamakla yükümlü olan ve üçten fazla üyeden oluşan borsaya kote bir şirketin yönetim kurulu en az bir kadın ve en az bir erkekten oluşmalıdır.

Yönetim kurulu üyeleri beş yılı aşan süre için atanamazlar. İlk kez yapılan atamalarda, Kurumsal Yönetim İlkeleri yönetim kurulu üyelerinin üç yıldan fazla atanmamasını tavsiye etmektedir. Her yenileme veya uzatmanın süresi beş yılı geçmemek kaydıyla, atama yenilenebilir veya görev süresi uzatılabilir.

Denetim kurulu, yönetim kurulu üyelerini yalnızca haklı bir nedenle görevden alabilir. Özellikle önemli görev ihlallerinde, örneğin bir yönetim kurulu üyesinin görevlerini gerektiği gibi yerine getirememesi durumunda (örneğin, uzun süreli bir hastalık veya gerekli beceri veya bilgi) veya genel kurul güvensizlik oyu verdiğinde ve görünüşte uygunsuz nedenlerle oylama yapılmadığında.

2.1.3. Denetim kurulunun oluşumu (composition of the supervisory board)

Denetim kurulu, genel olarak genel kurul tarafından seçilen en az üç üyeden oluşmalıdır. Kanunların izin verdiği azami denetim kurulu üye sayısı, anonim şirketin kayıtlı sermayesinin tutarına göre artar.

Bir anonim şirketin genel olarak 500’den fazla çalışanı olması durumunda (grup şirketlerinin herhangi bir çalışanı dikkate alınmaksızın), Üçte Birlik İştirak Kanunu uyarınca denetim kurulu üyelerinin üçte birinin çalışan temsilcisi olması zorunludur. 2 binden fazla çalışanı olan şirketlerde (grup şirketlerinin çalışanları dikkate alındığında), Eş Belirleme Yasası uyarınca denetim kurulu üyelerinin yarısının çalışan temsilcisi olması zorunludur. Eş Belirleme Yasasına tabi bir şirketin denetim kurulu üyelerinin en az %30’u kadın ve en az %30’u erkek olmalıdır. Ayrıca, borsaya kote olan veya temsil kurallarına tabi olan şirketlerin, denetim ve yönetim kurullarında ve üst düzey yönetimlerinde kadın üyelerin temsili için belirli hedefler benimsemesi gerekmektedir.

Düzenlenmiş bir piyasada işlem gören sermaye şirketlerinde, denetim kurulu üyelerinden birinin muhasebe, diğerinin denetim konusunda uzman olması gerekir. Denetim kurulu üyeleri, şirketlerinin iş sektöründe ortaklaşa bilgi sahibi olmalıdır. Kurumsal Yönetim İlkeleri’ne göre, denetim kurulunun oluşumu, üyelerinin birlikte görevlerini gereği gibi yerine getirebilecek bilgi, beceri ve deneyime sahip olması ve yeterli sayıda bağımsız üye içermesi şeklindedir.

Denetim kurulu üyelerinin, şirketle veya yönetim kuruluyla yalnızca geçici değil, önemli bir çıkar çatışmasına neden olabilecek kişisel veya ticari ilişkileri yoksa şirketten ve yönetim kurulundan bağımsız olarak kabul edilirler. Pay sahibi temsilcilerinin yarısından fazlasının şirketten ve yönetim kurulundan bağımsız olması esastır. Kurumsal Yönetim İlkeleri, kendisinin veya yakın bir aile üyesinin ne hakim hissedar ne de hakim hissedarın icrai yönetim organının bir üyesi olmaması ve hakim hissedar ile önemli bir çıkar çatışmasına neden olabilecek kişisel veya ticari bir ilişkisinin bulunmaması durumunda, bir denetim kurulu üyesini hakim hissedardan bağımsız olarak tanımlar.

Uygulamada, denetim kurulu üyeleri beş yıllık bir süre için atanırlar; yenilenen randevulara izin verilir.

2.2. Yasal sorumluluklar ve temsil (legal responsibilities and representation)

2.2.1. Yönetim Kurulu

Yönetim kurulu, sermaye şirketinin işlerinin yürütülmesinden sorumludur ve şirketi üçüncü kişilere karşı hukuken temsil eder. Yasal anlayışa göre, yönetim kurulunun tüm üyeleri şirketi birlikte yönetir ve temsil eder. Ancak uygulamada kural, ortaklığın, yönetim kurulu üyelerinden her birinin ayrı ayrı veya iki yönetim kurulu üyesinin müştereken temsil edilmesidir.

Yönetim kurulu üyeleri, şirket işlerini yönetirken basiretli ve çalışkan bir iş adamı özeni göstermelidir. Sadakat yükümlülüğü kapsamında her yönetim kurulu üyesi, anonim ortaklığın çıkarlarını kişisel çıkarlarından önce tutmakla yükümlüdür. Bir yönetim kurulu üyesinin bu görevleri yerine getirmemesi, şirkete borçlu olunan zararlar için kişisel hukuki sorumluluğa yol açabilir.

Bir yönetim kurulu üyesi, girişimcilik kararı verirken, yeterli bilgiye sahipse ve anonim şirketin çıkarları doğrultusunda hareket ettiğine inanıyorsa, kişisel olarak sorumlu tutulamaz. Bu ticari muhakeme kuralı, kanunla, esas sözleşmeyle veya genel kurul kararlarıyla önceden belirlenmemiş kararlar bağlamında uygulanır. Yönetim kurulu, belirli bir durumda kendisine makul bir şekilde ulaşabilen tüm olgusal ve yasal bilgi kaynaklarına danışırsa ve bu temelde kararının avantajlarını ve dezavantajlarını tartarsa, kararını vermek için yeterli bilgiye sahip olduğu kabul edilir. Ancak, karar vermeden önce akla gelebilecek tüm bilgilerin elde edilmesi ve akla gelebilecek her etkinin sayısallaştırılması gerekli değildir.

Yönetim kurulu kanunilik yükümlülüğüne tabidir. Bu, yönetim kurulunun kanuna aykırı herhangi bir ihlalde bulunamayacağı ve şirket adına üçüncü şahıslara talimat veremeyeceği anlamına gelir. Belirsiz bir yasal durumda, yönetim kurulu üyeleri aşağıdaki durumlarda üçüncü taraf bir uzmanın tavsiyesine de güvenebilirler:

• Bilirkişiye gerekli belgeleri ve incelenecek olguların kapsamlı bir tanımını sağlamışlardır;
• Uzman bağımsızdır ve konuyla ilgili tavsiyelerde bulunmak için profesyonel olarak niteliklidir ve
• Uzman tarafından sağlanan tavsiyenin makul olup olmadığını özenle kontrol ederler.

Yönetim kurulu üyeleri, doğum izni sırasında, bir aile bireyine bakarken veya hastalık nedeniyle görevlerini geçici olarak yerine getiremeyecek durumdalarsa, denetim kurulundan atamalarının geri alınmasını talep etme hakkına sahiptir. Annelik izni durumunda, denetim kurulu, Anneliği Koruma Yasası kapsamındaki belirli yasal koruma sürelerinin sona ermesinden itibaren yeniden atanmayı sağlamalıdır. Diğer durumlarda, yönetim kurulu üyesinin ancak izin süresi üç ayı geçmediği takdirde yeniden atanma hakkı vardır ve denetim kurulu, yalnızca geçerli bir neden olması halinde bir atamayı iptal etmeyi reddedebilir. Üç ila 12 ay arasındaki daha uzun süreler için, görevden alma ve yeniden atama denetleme kurulunun takdirindedir.

Yönetim kurulu, şirketin tüm çalışanlarının operasyonel faaliyetleri kapsamında hareket ederken yasalara uygun hareket etmesini sağlamak zorundadır. Bu, yönetim kurulunun şirket içinde kanun ihlallerinin meydana gelmesini önlemek için uygun bir organizasyon ve kontrol sistemi oluşturmasını gerektirir.

Yönetim kurulu, anonim şirketi bağımsız olarak yönetmekle yükümlüdür. Denetim kurulu veya genel kurul tarafından verilen talimatlara bağlı değildir. Ancak, şirketin en değerli kısımlarının satılması veya yönetim kurulu içtüzüğünde pay sahiplerinin onayının öngörülmesi gibi olağanüstü önem arz eden işlemler için pay sahiplerinin önceden onayı gerekir.

Bunların dışında ilişkili taraflarla önemli nitelikteki işlemler, denetim kurulunun veya denetim kurulunun onay vermemesi halinde genel kurulun ön onayına tabidir. Bir işlem, ekonomik değeri şirketin toplam sabit ve dönen varlıklarının en az %1,5’i ise önemli bir ilişkili taraf işlemi oluşturur. Olağan iş akışı içinde ve mutat piyasa koşullarında yapılan işlemler veya doğrudan veya dolaylı olarak tamamına sahip olunan bağlı ortaklıklarla yapılan işlemler için onay aranmaz. Şirketler, ilişkili taraf işlemlerini en geç işlemin sonuçlandığı, yani işlem belgelerinin imzalandığı tarihte kamuya açıklamak zorundadır.

2.2.2. Denetleme Kurulu

Denetim kurulu, yönetim kurulunun gözetim ve gözetiminden sorumludur. Bu amaçla, denetim kurulu şirketin defter ve kayıtlarını inceleme yetkisine sahiptir ve her zaman yönetim kurulundan şirket işleri hakkında rapor vermesini isteyebilir.

Yönetim kurulu üyeleri gibi, denetim kurulu üyeleri de sermaye şirketinin çıkarları doğrultusunda hareket etmeli ve basiretli ve çalışkan bir iş adamının özenini göstermelidir. Denetim kurulu üyesi sıfatıyla aldıkları ve kamuya açık olmayan tüm bilgileri gizli tutmakla yükümlüdürler. Denetim kurulunun önemli sorumluluklarından biri, yönetim kurulu üyelerine karşı anonim şirket adına tazminat taleplerini takip etmektir. 2008 yılında yaşanan küresel finansal ve ekonomik krizin ardından şirketlerin eski yönetim kurulu üyelerine açtığı davalarda önemli bir artış yaşanmıştır.

Denetim kurulunun yönetimi denetleme sorumluluğu, yönetimin ortaklığa zarar verebilecek ve ticari muhakeme kuralı kapsamına girmeyen işlemleri önleme görevi anlamına gelmektedir. Hatta bir denetim kurulu üyesi, belirli işlemlere rıza göstererek ticari muhakeme kuralının kapsamına girmeyen bir yönetim uygulamasına izin vermişse, cezai sorumluluğa bile tabi olabilir.

2.3. Yönetim kurulu sorumluluklarının devri (delegation of board responsibilities)

Yönetim kurulunun tüm üyeleri anonim şirketi birlikte yönetir ve yaptıkları işlemlerden müteselsil olarak sorumludurlar.

Uygulamada, belirli iş bölümlerinin veya belirli işlevlerin (örneğin, finans, muhasebe, kontrol, insan kaynakları, vergi, hukuk, uyum) yönetimine ilişkin sorumluluk, yönetim kurulunun bireysel üyelerine devredilir. Her yönetim kurulu üyesi öncelikle kendisine devredilen görevlerden sorumludur, ancak diğer yönetim kurulu üyeleri diğer üyelerin performansını izlemeye ve denetlemeye devam eder. Genel bir kural olarak, devredilen (iş) bölüm(ü) veya fonksiyonlardaki gelişmeler ile diğer yönetim kurulu üyelerinin görevlerinin yerine getirilmesinde dikkatli, sürekli ve uygun bir şekilde izlenmesi yeterli kabul edilir.

2.4. Yönetim kurulu başkanı ve denetim kurulu başkanının görevleri

Yönetim kurulunun birden fazla kişiden oluşması halinde, denetim kurulu bunlardan birini başkan olarak atayabilir. Başkan, toplantıların hazırlanması, başkanlık edilmesi ve tutanakların tutulması gibi yönetim kurulu çalışmalarına ilişkin idari işlerden ve yönetim kurulu çalışmalarını koordine etmek ve denetlemekten sorumludur. Genellikle denetim kurulu ile irtibattan sorumludur ve yönetim kurulunu aleni olarak temsil eder ve bu nedenle yönetim kurulu üyeleri arasında önemli bir konuma sahiptir. Birçok yönetim kurulu başkanının pratikte bu sorumlulukları yerine getirme biçimi, pozisyonun bir Amerika Birleşik Devletleri (ABD) uygulamasında şirketin CEO’su ile karşılaştırılabilir olduğu algısına yol açmıştır. Ancak hukuki açıdan bakıldığında durum böyle değildir. Ancak hukuki açıdan bakıldığında durum böyle değildir. Başkanın özellikle diğer yönetim kurulu üyelerine talimat verme hakkı yoktur ve diğer yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun isteklerine karşı karar alma yetkisi yoktur.

Denetim kurulu üyeleri bir başkan ve bir başkan vekili seçmek zorundadır. Denetim kurulu başkanı, herhangi bir özel yetkiye sahip olmayan, büyük ölçüde idari bir roldür. Başkan, denetleme kurulunu toplantıya çağırır, hazırlar ve yönetir. Tipik olarak, ana sözleşme, denetim kurulu başkanının genel kurula da başkanlık etmesini sağlar.

2.5. Yönetim kurulu ve denetim kurulu üyelerinin ücretlendirilmesi

AB Hissedar Hakları Yönergesi’ni [Shareholder Rights Directive; SRD II (2)] uygulayan Alman Yasası uyarınca ve Alman Kurumsal Yönetişim Kanunu’na göre, yönetim kurulu üyelerinin her birine verilen ücret (örneğin sabit maaş, değişken maaş bileşenleri ve emekli maaşları), söz konusu yönetim kurulu üyesinin sorumlulukları ve bireysel performansı ile şirketin durumu da dikkate alınarak açık, anlaşılır ve makul olmalıdır. Denetim kurulu, kararlaştırılan tüm hedeflere ulaşmak için hedeflenen toplam ücreti ve her bir yönetim kurulu üyesinin ücretinin geçemeyeceği maksimum tutarı belirlemelidir. Ayrıca, borsaya kote şirketler için, ücretlendirme yapısı, sürdürülebilir kurumsal gelişimin yanı sıra, sosyal ve ekolojik yönleri de dikkate alacak ve kısa vadeli değişken ücretlendirme, çok yıllı bir değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

Yönetim kurulu üyelerinin maaşı, genellikle bu amaçla oluşturulmuş bir komitenin tavsiyesi üzerine denetim kurulu tarafından belirlenir. AB Hissedar Hakları Yönergesi’ni uygulayan Alman Yasası uyarınca, halka açık bir anonim şirketin genel kurulu, en az dört yılda bir önemli bir değişiklik olması durumunda şirketin ücretlendirme politikasını oylamak zorundadır. Almanya’daki iki kademeli yönetim kurulu yapısı, yönetim kurulunun ücretini denetleme kurulunun belirlemesini gerektirdiğinden, genel kurulun oyu bir danışma işlevine sahiptir ve yalnızca bağlayıcı değildir. Genel kurul, yönetim kurulu ücret politikasını değiştiremez, ancak denetim kurulu tarafından belirlenen yönetim kurulu tavan ücretine (sınır) karşı oy kullanma hakkına sahiptir.

Denetim kurulunun ücreti esas sözleşmede veya genel kurulca belirlenir. AB Hissedar Hakları Yönergesi’ni uygulayan Alman Yasası uyarınca, borsaya kote bir anonim şirketin genel kurulu, her dört yılda bir denetim kurulunun tazminatına karar vermekle yükümlüdür. Yönetim kurulu üyelerinin ücretlerinde olduğu gibi, denetim kurulu üyesinin görevleri ve şirketin durumu dikkate alınmalıdır. Kurumsal Yönetim İlkeleri, denetim kurulu üyelerinin ücretlerinin sabitlenmesini öngörmektedir. Ancak, kurumun uzun vadeli performansına bağlı olarak değişken bileşenler de içerebilir.

Borsaya kote anonim ortaklıklar, yönetim kurulu ve denetim kurulu üyelerine sağlanan toplam ve bireysel ücretleri finansal tablolarında açıklamalıdır. Ayrıca, AB Hissedar Hakları Yönergesi ve Kurumsal Yönetim Yasasını uygulayan Alman Yasası, yönetim kurulu ve denetim kurulunun yıllık bir ücret raporu hazırlamasını şart koşmaktadır. Ücretlendirme raporundaki bilgiler kapsamlıdır ve bir üyenin ücretinin, şirketin kazanç performansının ve çalışan ücretinin beş yıllık karşılaştırmasını içerir. Ücretlendirme raporu, denetçi tarafından resmi olarak incelenmeli ve şirketin web sitesinde kamuya açıklanmalıdır.

2.6. Komiteler

Denetim kurulunun, özellikle müzakerelerine hazırlanmak ve kararlarının uygulanmasını denetlemek amacıyla komiteler oluşturması zorunlu değildir, ancak komiteler oluşturabilir.

Denetim kurulu hem hissedar hem de çalışan temsilcilerinden oluşuyorsa, denetim kurulu, denetim kurulu başkanı, vekili ve biri hissedar temsilcileri tarafından seçilen iki denetim kurulu üyesi ve çalışan temsilcileri tarafından diğer.

Denetim kurulu, ortaklığın mali tablolarının hazırlanması ile iç denetim ve risk yönetimi sistemlerinin etkinliğine ilişkin konuları incelemek üzere bir denetim komitesi kurabilir. Denetim komitesi ayrıca muhasebe sürecinin ve iç kontrol sisteminin etkinliğinin izlenmesinden de sorumludur. Kurumsal Yönetim Yasası, denetim komitesi başkanının muhasebe ilkelerinin ve iç kontrol süreçlerinin uygulanmasında uzmanlık bilgisine ve uzmanlığına sahip olmasını tavsiye eder.

Kurumsal Yönetim İlkeleri ayrıca, münhasıran hissedar temsilcilerinden oluşan ve denetim kuruluna seçilmek üzere genel kurula önermek üzere denetim kuruluna uygun adayları belirlemekle görevli bir aday gösterme komitesi oluşturulmasını tavsiye etmektedir.

2.7. Devralmalarda yönetim kurulu ve şirket uygulamaları (board and company practice in takeovers)

Bir şirketin devralma teklifinin hedefi haline gelmesi durumunda, yönetim kurulu ve denetim kurulu, teklifle ilgili gerekçeli bir beyanı çevrimiçi olarak yayınlamalıdır. Bu beyan, hissedarların teklifi kabul edip etmeme konusunda bilinçli bir karar vermelerini sağlamak için olup; özellikle yönetim kurulunun ve denetim kurulunun teklif sahibi tarafından teklif edilen bedele ilişkin değerlendirmesini; başarılı bir devralma teklifinin şirket, çalışanları, çalışan temsilcileri (yani iş konseyi), istihdam hüküm ve koşulları, şirketin üretim tesisleri ve diğer yerler için beklenen sonuçları; isteklinin izlediği hedefler ve yönetim kurulu ile denetim kurulu üyelerinin teklifi kabul edip etmeyecekleri hakkındaki bilgileri, içermelidir.

3. Kamuyu Aydınlatma (disclosure)

3.1. Düzenli raporlama ve kamuyu aydınlatma yükümlülükleri (regular reporting and disclosure requirements)

3.1.1. Genel olarak

Anonim şirketler, yıllık mali tablolarını (kuruluşun bilançosu ve kar zarar tablosu ile bunlara ilişkin dipnotlardan oluşan) elektronik ortamda Alman Federal Gazetesi’nde yayımlayarak açıklamak zorundadır. Yıllık mali tablolara ilave olarak, borsaya kote anonim şirketlerin ve diğer şirketlerin yönetim raporları aşağıdakileri içeren bir kurumsal yönetim beyanı içermelidir:

a) Kurumsal Yönetim İlkelerine uyum ile ilgili beyanlar;

b) Etik kurallar gibi kanunen zorunlu kılınanların yanı sıra kurum tarafından uygulanan uygulama ve standartlar hakkında bilgi;

c) Kurulların ve komitelerin oluşumu ve bunların işlerini yürütme biçimleri hakkında bilgi ve

d) Şirketin çeşitlilik hedefleri, yasal çeşitlilik gereksinimlerine ulaşması ve yaş, cinsiyet ve eğitim veya mesleki geçmiş gibi belirli hususları ele alan çeşitlilik planı hakkında bilgi.

Sermaye piyasasına yönelik büyük kuruluşlar ile bazı kredi kuruluşları ve sigorta şirketleri de gerek yönetim raporunun bir parçası olarak gerekse ayrı bir beyannamede finansal olmayan beyan vermekle yükümlüdürler (bkz. Yazının 4. no.lu bölümü).

Başka bir teşebbüsün hakim etkide bulunduğu anonim ortaklıklarda yönetim kurulu, her mali yılın ilk üç ayı içinde, ortaklığın bağlı şirketler ile olan ilişkileri hakkında bir rapor hazırlamak zorundadır.

3.1.2. İçeriden öğrenilen bilgilerin kamuya açıklanması (disclosure of inside information)

Genel bir kural olarak, Almanya’da düzenlenmiş bir piyasada veya çok taraflı işlem yerinde alım satıma kabul edilen menkul kıymetlere sahip olan (veya menkul kıymetlerinin alım satıma kabul edilmesini talep eden) herhangi bir ihraççı, ilgili menkul kıymetlerin piyasa fiyatı üzerinde önemli bir etkiye sahip olabilecekse, kamu tarafından bilinmeyen doğrudan ihraççı ile ilgili herhangi bir bilgiyi açıklamak zorundadır.

Bu bilgilerin kamuya açıklanması, Avrupa Ekonomik Bölgesi’nde ve yayınlayanın web sitesinde bilgilerin elektronik olarak dağıtılmasına yönelik bir sistem kullanılarak yapılmalıdır. Kamuya açıklamadan önce, ihraççının aşağıdakileri bilgilendirmesi gerekir:

a) Menkul kıymetlerin veya bunların türevlerinin alınıp satıldığı her bir işlem yerinin yönetimi ve

b) Federal Finansal Denetleme Kurumu (Federal Financial Supervisory Authority).

Bir ihraççı, kendi sorumluluğunda olmak üzere, aşağıdaki durumlarda içsel bilgilerin açıklanmasını erteleyebilir:

a) Anında kamuyu aydınlatmanın, muhtemelen ihraççının meşru menfaatlerine halel getirmesi;

b) Gecikmenin kamuoyunu yanıltmasının muhtemel olmaması ve

c) İhraççının, içsel bilgilerin gizliliğini sağlaması.

Nihai açıklama üzerine, ihraççı, Federal Finansal Denetleme Otoritesini kamuyu aydınlatmanın neden geciktiği konusunda bilgilendirmelidir.

3.2. Yöneticilerin ilişkileri (directors’ dealings)

Yönetim sorumluluklarını yerine getiren kişiler (yani, bir ihraççının yönetim kurulu ve denetim kurulu üyeleri ve içeriden bilgilere düzenli erişimi olan diğer tüm üst düzey yöneticiler) ve bunlarla yakından ilişkili kişiler (yani, sahip olunan veya kontrol edilen tüzel kişiler, tröstler veya ilgili kişiler ile yakından ilişkili kişiler), (1) ihraççının finansal piyasalarda işlem gören hisse senetleri veya borçlanma araçlarına veya (2) bunlarla bağlantılı finansal araçlara (örneğin türev ürünler) ilişkin olarak, kendi hesaplarına yapılan işlemlerden itibaren üç iş günü içinde hem ihraççıyı hem de Federal Finansal Denetleme Otoritesini bilgilendirmekle yükümlüdür. İlgili işlemler, ilgili finansal araçların alımını, satımını, rehin verilmesini ve ödünç verilmesini içermektedir.

Bir takvim yılı içinde tek bir kişi tarafından gerçekleştirilen tüm işlemlerin toplam değeri 20.000 avroyu aşmıyorsa açıklama yükümlülüğü geçerli değildir.

İhraççı, ilgili işlemlere ilişkin bilgilerin gecikmeksizin, yani işlem bildiriminin alınmasından itibaren en geç iki iş günü içinde, Avrupa Birliği çapında yayımlanmaya uygun ortamlarda yayınlanmasını sağlamakla yükümlüdür. Ayrıca, ihraççının yayınlanan bilgileri Alman şirket siciline ibraz etmesi ve Federal Finansal Denetleme Otoritesini bilgilendirmesi gerekmektedir.

3.3. Halka açık şirketlerdeki hisselerin açıklanması (disclosure of shareholdings in listed companies)

Diğerlerinin yanı sıra, Almanya’nın ana üye devlet olduğu ve hisseleri Almanya tarafından düzenlenen bir piyasada işlem gören bir şirkette hisse sahibi olan herhangi bir kişi, hissedarlığın, ihraççının oy haklarının %3, 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 veya 75’lik eşiklere ulaşması, bunları aşması veya altına düşmesi hallerinde ihraççıyı ve Federal Finansal Denetleme Otoritesini gereksiz bir gecikme olmaksızın (dört ticari gün içinde) bilgilendirmelidir. İhraççı, bildirimi aldıktan sonra gereksiz bir gecikme olmaksızın (ancak en geç üç işlem günü içinde) bilgileri yayınlamalıdır.

İlgili eşik tutarların hesaplanmasında, üçüncü bir kişinin elinde bulundurduğu paylardan doğan oy hakkı, pay sahibini açıklamakla yükümlü olan kişiye atfedilebilir. Oy hakları, örneğin, üçüncü kişinin, hisseyi kamuya açıklamakla yükümlü olan kişinin bağlı şirketi olması veya hisseyi açıklamakla yükümlü olan kişinin, paylardan doğan oy haklarının nasıl kullanılacağı üzerinde başka yollarla kontrol etkisine sahip olması durumunda atfedilir. Aynı durum, pay sahibini açıklamakla yükümlü kişi ile birlikte hareket eden üçüncü kişilerin sahip olduğu paylar için de geçerlidir.

Ayrıca, benzer bildirim ve ilan yükümlülükleri, hisse senetlerine ilişkin bazı finansal araçlardaki paylar ve hisselerdeki varlık kombinasyonları ve bu tür finansal araçlar için de geçerlidir. Her durumda, ilk bildirim eşiği, bir ihraççının oy haklarının %5’idir.

4. Kurumsal Sosyal Sorumluluk/ESG (corporate social responsibility/Environmental, Social, and Corporate Governance)

Halka açık ve büyük halka kapalı şirketler, modern uyumluluk programlarını benimsemiş ve uyum sorumluluğu kendisine devredilmiş olan bir yönetim kurulu üyesi veya baş uyum görevlileri tarafından yönetilen uyum organizasyonları oluşturmuştur.

Neredeyse tüm uyum programları, bir kurumun uyum kültürü için ‘yukarıdan gelen sesin’ önemini vurgular ve uyum kılavuzlarının dağıtılmasını ve uyumla ilgili konularda çalışanların eğitilmesini sağlamak için önlemler alınır. Birçok şirket, çalışanların suiistimali anonim olarak bildirmek için kullanabilecekleri ihbar hatları kurmuştur (daha fazla ayrıntı için bkz. Yazının 6. no.lu bölümü).

Ayrıca, Finansal Olmayan Raporlama Yönergesi’ne [Non-Financial Reporting Directive (3)] tabi şirketler uzun vadeli karlılığı sosyal adalet ve çevre koruma ile birleştirerek sürdürülebilir bir küresel ekonomiye doğru bir değişim için hayati kabul edilen finansal olmayan bilgileri yönetim raporlarında veya ayrı bir finansal olmayan beyannamede açıklamalıdır. Finansal olmayan bilgiler; diğer konuların yanı sıra çevresel, sosyal ve çalışanlar ile ilgili konular, insan haklarına saygı, iş modelinin tanımı, yukarıda belirtilen finansal olmayan yönlere ve bunların sonuçlarına ilişkin politikalar, ana riskler ve temel performans göstergeleri dahil olmak üzere yolsuzlukla mücadele ve rüşvet konuları ile ilgili olarak bir şirketin gelişimi, performansı, konumu ve faaliyetlerinin etkisinin anlaşılması için gerekli bilgileri içermektedir. Bu konulardan biri için özel bir politika izlenmiyorsa, bu, ‘uy ya da açıkla’ ilkesi doğrultusunda gerekçelendirilmelidir. AB’nin 2030 yılına kadar iklim ve enerji hedeflerine ulaşma ve 2050 yılına kadar iklim açısından nötr bir kıta olma hedefinin (Avrupa Yeşil Düzeni) bir parçası olarak AB, Taksonomi Yönetmeliği kapsamında sürdürülebilir ekonomik faaliyetler için bir sınıflandırma sistemi oluşturmuştur (4). Finansal Olmayan Raporlama Direktifine tabi şirketler, faaliyetlerinin çevresel olarak sürdürülebilir ekonomik faaliyetlerle ne ölçüde ilişkili olduğunu, sınıflandırma sistemine ve belirli temel performans göstergelerine dayalı olarak raporlamalıdır. Şu anda, bu yalnızca iklim değişikliğinin hafifletilmesi için geçerlidir, ancak su ve deniz kaynaklarının, biyolojik çeşitlilik ve ekosistemlerin sürdürülebilir kullanımı ve korunması ve kirliliğin önlenmesi gibi daha fazla çevresel hedef 01 Ocak 2023 tarihinden itibaren kapsama girecektir.

5. Hissedarlar (veya Genel Kurul)

5.1. Hissedar hakları ve yetkileri (shareholder rights and powers)

Genel bir kural olarak, bir Alman anonim şirketindeki tüm hisseler;

• Eşit oy hakları,
• Temettü alma hakları ve
• Bilgi alma hakları

dahil olmak üzere eşit haklar verir.

Oy hakları genellikle pay başına veya payın itibari değeri ile orantılı olarak kullanılır. Anonim Şirket Yasası, birden çok oy hakkına sahip hisselerin oluşturulmasını yasaklar. Bir anonim ortaklık, genel kurulun onayı ile kayıtlı sermayesinin yarısına kadar oy hakkı olmayan imtiyazlı paylar çıkarabilir.

Bir anonim şirketin hissedarlarının, Alman limited şirketlerinin hissedarlarının aksine, yönetim kurulu üzerinde doğrudan bir etkileri yoktur. Etkileri, sırayla yönetim kurulu üyelerini atayan ve görevden alan denetim kurulu üyelerini seçmekle sınırlıdır.

Bir şirketin oy haklarının veya sermayesinin çoğunluğunu temsil eden bir pay sahibi, şirketin denetim kurulunda pay sahibi temsilcilerini seçme ve görevden alma yetkisi nedeniyle anonim şirketin yönetimi üzerinde fiilen kontrol etkisine sahip olabileceğinden, hakim pay sahibi, nüfuzunu kullanması sonucunda şirketin maruz kaldığı her türlü zararı tazmin etmek zorundadır.

Hakim pay sahibi, sermaye şirketi ile hakimiyet sözleşmesi yapmak suretiyle sermaye şirketi üzerindeki nüfuzunu meşrulaştırabilir. Bir hakimiyet anlaşması akdedildiğinde, Anonim Şirketler Yasası hissedarın yönetim kuruluna talimat verme hakkını tanır. Hakimiyet sözleşmesinin yürürlüğe girebilmesi için, şirketin genel kurulu tarafından toplantıda temsil edilen sermayenin en az yüzde 75’inin üstün çoğunluğu ile onaylanması gerekir. Hakim pay sahibi, hakimiyet sözleşmesinin süresi içinde denetim altındaki şirketin uğradığı her türlü zararı tazmin etmek ve talebi üzerine yeterli bir tazminat karşılığında azınlık hissedar paylarını iktisap etmekle yükümlüdür.

Bazı kararlar kanunen genel kurula aittir: bu kararlara denetim kurulu üyelerinin atanması, (dağıtılabilir) karın dağıtılması, denetçi atanması, esas sözleşmede yapılacak herhangi bir değişiklik, sermayeyi artırıcı veya azaltıcı tedbirler ile sermaye veya şirketin önemli varlıklarını devretme yükümlülükleri dahildir.

Buna ilave olarak, genel kurul, pay sahiplerinin haklarını ve ekonomik durumunu temelden etkileyebilecek yönetim kararlarını, örneğin bir iş bölümünün şirket gelirinin önemli bir bölümünü oluşturması durumunda, bir ticari bölümün bir yan kuruluşa dönüştürülmesi veya satılması gibi, onaylamalıdır. Bu istisnai durumlar dışında, yönetim kurulu, pay sahiplerinin onayı olmaksızın özerk olarak iş kararları alabilir. Örneğin, yönetim kurulu, genel kurulun onayı olmadan şirketin borsa kotundan çıkarılmasına karar verebilir (yönetim kurulu tazminatının oylanması hakkında genel kurul toplantıları hakkında daha fazla bilgi için bkz. Yazının 2.5. no.lu bölümü).

Almanya, covid-19 salgınının getirdiği zorluklara yanıt olarak, sanal genel kurul toplantıları ve hissedarların veya vekillerinin bir toplantıda fiziksel olarak bulunmasını gerektirmeden hissedar kararlarını kabul etme olanağı sağlayan yasalar çıkardı. Geleneksel yüz yüze genel kuruldan en önemli sapma, yönetim kurulu ve denetim kurulunun pay sahiplerinin sorularını yanıtlarken şirket işleri hakkında doğru ve doğru bilgi verme yükümlülüğünün sınırlandırılmış olmasıdır. Sanal bir genel kurul toplantısında, yönetim kurulu hangi soruları yanıtlayacağı konusunda takdir yetkisine sahiptir ve soruların genel kurul öncesinde sunulmasını isteyebilir.

2020 ve 2021 yılları genel kurul sezonu boyunca, sanal genel kurul toplantılarının hem şirketler hem de hissedarlar için önemli avantajlar sağladığı kanıtlanmıştır. Dünyanın her yerinden hissedar katılımı mümkündür. Sanal genel kurul toplantılarının organize edilmesinin daha az maliyetli olduğu kabul edilir ve katılım, hissedarların daha az zaman ve çaba harcamasını gerektirir.

5.2. Hissedarların görev ve sorumlulukları (shareholder duties and responsibilities)

Tüm pay sahipleri şirkete ve diğer pay sahiplerine karşı sadakat yükümlülüğüne tabidir. Özellikle pay sahiplerinin şirkete zarar vermesi yasaktır.

Sadakat yükümlülüğü esas sözleşmede ve şirket amacında belirlenmiştir. Ancak, istisnai durumlarda pay sahibi, şirketin batmasını önlemek için gerekli görülen belirli bir tedbir lehine oy hakkını kullanmak zorunda bile kalabilir.

5.3. Hissedar aktivizmi (faaliyetleri)

Almanya, birkaç hissedar aktivizmi dalgası yaşamıştır. Yasalardaki değişiklikler ve kısıtlayıcı mahkeme kararları sayesinde, hissedar kararlarını iptal etmek veya kurumsal işlemleri ertelemek isteyen bireysel azınlık hissedarları tarafından açılan davalar yoluyla şirketlere ‘yeşil posta gönderme’ (greenmailing) uygulaması büyük ölçüde geçmişte kalmıştır. Günümüzde aktivist hissedarlar, şirkette yalnızca azınlık hissesine sahip olsalar bile, genellikle bir şirketin stratejisini ve hisse fiyatını etkilemeye çalışan hedge fonlardır. Bu genellikle azınlık haklarının kullanılması yoluyla yapılır. Çoğu zaman, bu girişimlere, aktivist hissedar tarafından önerilen önlemleri benimsemesi için şirket yönetimi üzerinde baskı oluşturmak üzere tasarlanmış agresif tanıtım ve medya kampanyaları eşlik eder. Aktivist azınlık hissedarlarının bir şirket üzerinde orantısız bir etkiye sahip olmasının bir başka yolu da vekalet kavgalarıdır. Özellikle yabancı ve kurumsal yatırımcılar, vekil danışmanların oy kullanma önerilerini giderek daha fazla takip ediyor. Bir aktivist hissedar, bir vekil danışmanı önerdiği önlemleri desteklemeye ikna etmeyi başarırsa, bu, aktivist hissedarın gerçek oy gücünde önemli bir artışla sonuçlanacaktır. Son zamanlarda, Almanya da aktivist açığa satış kampanyaları yaşamıştır.

5.4. Devralma savunmaları (takeover defences)

Bir teklif sahibi, devralma teklifinde bulunma kararını yayınladıktan sonra, yönetim kurulu artık teklifin başarısını engelleyebilecek herhangi bir işlemde bulunamaz. Ancak, bu ‘can sıkıcı eylem yasağı’ için bazı kanuni istisnalar vardır. Yönetim kurulu, üçüncü taraflardan (beyaz şövalyeler) rakip teklifler talep etme ve denetim kurulu tarafından onaylanan önlemleri alma yetkisine sahiptir. Ayrıca, yönetim kurulunun, devralma teklifi konusu olmayan ve şirketin olağan iş akışı içinde yer alan tüm önlemleri veya şirketin devralma teklifinin yayınlanmasından önce başlattığı bir iş stratejisini uygulamaya yönelik önlemleri alma yetkisi devam eder.

Yönetim kurulu ayrıca, devralma teklifinin duyurulmasından ve denetim kurulu tarafından onaylanmasından önce genel kurul tarafından yetkilendirilen ve aşağıdakiler dahil olmak üzere savunma önlemleri alabilir:

a) Kayıtlı sermayenin (registered share capital) %10’una kadar hisse satın almak;

b) Hissedar oyları için artırılmış çoğunluk koşullarını belirlemek;

c) Şirketin önemli varlıklarını satmak ve

d) Teklif sahibinin doğrudan bir rakibini satın almak.

Ayrıca, genel kurul kademeli bir yönetim kurulu oluşturmak ve bunların azli için çoğunluk şartını artırmak üzere farklı zamanlarda denetim kuruluna hissedar temsilcilerini seçebilir.

5.5. Hissedarlarla iletişim/ilişkiler (contact with shareholders)

Her pay sahibi, yönetim kurulundan şirket işleri hakkında bilgi vermesini isteyebilir. Ancak bir pay sahibinin bilgi edinme hakkı, yalnızca genel kurul toplantısında kullanılabilir ve pay sahiplerinin genel kurul gündemindeki konuları uygun şekilde değerlendirmek için makul olarak ihtiyaç duydukları bilgilerle sınırlıdır. Yönetim kurulu, özellikle, makul bir iş adamının değerlendirmesine göre, şirket için zararlı olacaksa, Anonim Şirketler Yasasında sayılan sınırlı sayıda nedenden dolayı talep edilen bilgileri sağlamayı reddedebilir. Yönetim kurulu, pay sahipleri ile proaktif iletişim kurduğu ölçüde, pay sahiplerine eşit muamele ilkesini ve içsel bilgilerin açıklanmasına ilişkin kuralları gözetmek zorundadır.

Şirketler hissedarlarını tanımlamalıdır [hissedar tanıma (know your shareholder)]. Finansal aracılar, özellikle bir şirketin talebi üzerine, isim ve iletişim bilgileri de dahil olmak üzere hissedarların kimliğini tespit etmek için gerekli olan bilgileri sağlamalıdır.

Yatırımcı ilişkilerinin ve (potansiyel) yatırımcılar ve şirketin diğer menfaat sahipleri ile iletişimin geliştirilmesi genel olarak yönetim kurulunun görev alanına girmekle birlikte, denetim kurulu ve özellikle başkanı, belirli sınırlar dahilinde, şirketin menfaat sahipleri ile de iletişim kurabilir. Kurumsal Yönetim Yasası, denetim kurulu başkanının -makul sınırlar dahilinde- yatırımcılarla denetim kuruluyla ilgili konuları görüşmek üzere hazır bulunması gerektiğini önermektedir. Özellikle denetim kurulu başkanı siyasi temsilciler ve basınla da görüşebilir.

Ancak, denetim kurulu (başkanı) tarafından yatırımcı iletişimi, denetim kurulunun görev alanına giren konularla sınırlıdır. Özellikle yönetim kurulunun yegane sorumluluğu olan kurumsal strateji ve şirket yönetimi bu kapsamda değildir.

6. Görünüm (outlook)

6.1. Şirketler hukukunda dijitalleşme ve diğer gelişmeler (digitalisation and other developments in company law)

Genel olarak hayatın diğer birçok alanında ve özel olarak ticari faaliyetlerde olduğu gibi, covid-19 salgını, teknoloji kullanımında birkaç yıl önce imkansız görünen gelişmelere yol açmıştır. Salgının etkilerine yanıt vermek için yürürlüğe giren şirketler hukukundaki değişikliklerin çoğu, muhtemelen mevcut kriz sona erdikten sonra yürürlükte kalacaktır. Dijital teknolojilerin, özellikle sanal genel kurul toplantıları için kullanılmasından elde edilen olumlu deneyimler, dijitalleşmeyi şirketler hukuku ve kurumsal yönetimin bir unsuru olarak sağlam bir şekilde yerleştirecek olan Sermaye Şirketleri Yasasında kalıcı değişikliklere yol açacaktır.

6.2. Ortak belirleme (Co-determination)

Denetleme kurulu düzeyinde çalışan temsiliyle ilgili olarak, Koalisyon Anlaşması, iktidar partilerinin, 500 çalışan eşiğinin geçip geçmediğini belirlemek amacıyla, Ortak Belirleme Yasası’nın atıf kurallarını Üçte Bir Katılım Yasası’na genişletme niyetini ifade eder (bkz. Yazının 2.2. no.lu bölümü). Buna ek olarak, iktidar partileri, yasal formun bir Alman şirketinden bir Avrupa şirketine (European company/societas Europaea) dönüştürülmesinin ortak belirleme üzerindeki ‘dondurucu’ etkisini (freezing effect) ortadan kaldırmayı amaçlıyor; -Çalışan temsili eşiklerinin Üçte Birlik İştirak Yasası veya Ortak Belirleme Yasası kapsamında aşıp aşmadığına bakılmaksızın dönüşüm.

6.3. İhbarcılara ilişkin koruma (protection for whistle-blowers)

Almanya, muhbirleri daha iyi korumayı, yasa uygulamalarını iyileştirmeyi ve ifade ve bilgi edinme özgürlüğünü korumayı amaçlayan Birlik yasası ihlallerini bildiren kişilerin korunmasına ilişkin Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifini (2019/1937) henüz uygulamadı.

Direktif, AB vatandaşlarını ve üçüncü ülke vatandaşlarını, şirket çalışanlarını ve tedarikçiler, stajyerler ve iş başvurusunda bulunanlar gibi bir şirketle ilgili diğer kişileri koruduğu için geniş bir kapsama sahiptir. Kanuna aykırı eylemler veya kanunun suiistimali ile ilgili ciddi endişelere ilişkin muhbir raporlarıyla ilgili kurallar sağlar. Koalisyon Anlaşmasında, iktidar partileri muhbirler için kapsamlı bir koruma sağlamak amacıyla Direktif kapsamının ötesine geçme niyetlerini belirtmişlerdir.

6.4. Kurumsal sosyal sorumluluk (corporate social responsibility)

Avrupa Komisyonu, sürdürülebilirlik raporlamasının maliyetlerini azaltmayı ve bir şirketin yönetim raporundaki zorunlu mali olmayan açıklama kalemlerine ilişkin netliği ve kesinliği artırmayı amaçlayan Finansal Olmayan Raporlama Direktifi’nin yeni bir Kurumsal Sürdürülebilirlik Raporlaması Direktifi ile değiştirilmesini teklif etmiştir. Teklif aynı zamanda finansal olmayan raporlamanın kapsamını tüm büyük ve halka açık şirketleri kapsayacak şekilde genişletiyor.