3.2. Limited Şirketin Kuruluşu (Incorporation of the Limited Liability Company)
3.2.1. Genel bakış
Bir limited şirketin kuruluşu, yasalara tabidir ki; bu kurucular arasında noter tasdikli formda (a§ 2 I GmbHG) bir sözleşme (ana sözleşme; contract/memorandum of association) gerektirir. Noter tasdikli form, dörtten az kurucu ve yalnızca bir genel müdür varsa ve kurucular yasanın öngördüğü standart kuruluş sözleşmesini kullanıyorsa (a§ 2 Ia GmbHG) vazgeçilebilir. Şirket kurulurken sermayenin tamamı taahhüt edilmiş olmalıdır. Her hissenin en az dörtte biri ödendikten ve diğer sermaye koşulları karşılandıktan sonra (a§ 7 II GmbHG), genel müdürler ticaret siciline tescil için başvurabilirler (a§ 7 I GmbHG). Tescil (registration) üzerine, limited şirket tüzel kişilik (legal personality) kazanır (cf. a§ 11 I GmbHG).
3.2.2. Kurucular (founders)
Limited şirket, bir veya daha fazla kurucu tarafından kurulabilir. Kurucular ve sonraki hissedarlar gerçek veya tüzel kişiler olabilir. Kolektif ortaklıklar, komandit ortaklıklar veya (Alman) Medeni Kanun kapsamındaki (adi) ortaklıklar (general partnerships, limited partnerships or partnerships under the Civil Code) bile kurucu olabilir. Diğer birçok ülkenin aksine, Almanya’da hissedar sayısında herhangi bir sınırlama yoktur.
3.2.3. Ana sözleşmenin içeriği ve değişiklikleri (contents of the memorandum of association and its amendments)
Ana sözleşmede (Gesellschaftsvertrag; memorandum of association) en azından şirketin ticaret unvanı (firma adı) ve merkezi, girişimin hedefleri, sermaye tutarı ve her bir hissedarın sermaye payının yanı sıra hissedarlara terettüp eden diğer yükümlülükler belirtilmelidir ( a§ 3 GmbHG):
- Şirketin firma adı, şirketin amacını veya bir hissedarın adını veya herhangi bir yaratıcı kavramı veya bu varyantların bir kombinasyonunu gösterebilir ki; ayırt edici bir karaktere sahip olmalı ve yanıltıcı veya kafa karıştırıcı olmamalıdır (a§a§ 18, 30 HGB). Ayrıca, kullanılan ismin şahıs şirketi değil, şirket ismi olduğu açık olmalıdır. Bir limited şirket, bir şahıs tacirinin (ticari işletme) veya bir ortaklığın işini devralırsa, önceki unvan/isim devralınabilir. Her halükarda, alacaklılara, hissedarların sorumluluğu üzerindeki sınır konusunda bir uyarı olarak, unvan “sınırlı sorumlu” (“mit beschränkter Haftung”; limited liability) veya “GmbH” kısaltmasını içermelidir (a§ 4 GmbHG). UG (“haftungsbeschränkt”) (a§ 5a I GmbHG) için de aynısı geçerlidir. Yabancı bir şirketin Almanya’daki bağlı ortaklığı/kuruluşu/iştiraki [German subsidiary of a foreign company], yabancı ana şirketin ticaret unvanını ve “Deutsche” sözcüklerini veya Almanya’ya dair başka bir göndermeyi içerebilir.
- Ticaret siciline kayıtlı ofis, kuruluş sözleşmesinde belirtilmelidir. Almanya’daki tescilli ofis değişikliği, ana sözleşmede ve bunun ticaret siciline kaydında yapılan bir değişiklikle gerçekleşir.
- Sermaye (Stammkapital; share capital) en az 25.000 avrodur (a§ 5 I GmbHG). Maksimum tutara ilişkin bir sınır yoktur. Hisseli sermayenin önemli işlevi, alacaklıları korumak için bir yükümlülük esasıdır. Hisseli sermaye düzeyi, yalnızca ana sözleşme (mutabakat zaptı) değişikliğinin katı prosedürü ile değiştirilebilir.
Şirketin iç organizasyonu ile pay sahiplerinin hak ve görevleri, pay sahipleri tarafından sözleşmede yapılandırılabilir. Uygulamada, memorandum genellikle pay sahiplerinin feri hak ve yükümlülüklerine (örneğin, ayni sermaye katkı payı hakkı, satın alma hakları veya rekabet etmeme hükümleri; right to benefits in kind, purchase rights or non-competition clauses), ek sermaye katkısı yapma yükümlülüğüne, temsil ve şirketin yönetimi, hissedarlar genel kurul toplantıları ve kararları, bireysel hissedarların rüçhan hakları, hisse devri, safi karın dağıtımı ve bir denetleme veya danışma kuruluna odaklanır.
Ana sözleşmede yapılacak bir değişiklik, hissedarlar genel kurul toplantısında, toplantıda temsil edilen sermayenin en az dörtte üçünün nitelikli çoğunluğu ile özel bir karar alınmasını gerektirir (a§ 53 I GmbHG). Ana sözleşmede yapılacak değişiklikler noter tasdikli (a§ 53 II GmbHG) ve ticaret siciline tescilli (a§ 54 GmbHG) olmalıdır.
3.2.4. Ortakların nakdi ve ayni sermaye katkısı (share capital contributions)
Limited şirketin gerekli sermayeyi elde etmesini sağlamak için katı kurallar bulunmaktadır (a§a§ 7, 9, 19 GmbHG). Her kurucu, üzerine düşen sermaye katkı payının sunulması gereken bir veya daha fazla hisseye taahhütte bulunur (a§ 14 GmbHG). Sermaye katkı paylarının toplamı, ilk sermaye tutarına karşılık gelmelidir (a§ 5 III 2 GmbHG).
Hissedarların katkıları nakit (Bargründung; cash) veya ayni (Sachgründung; in kind) olarak ödenebilir. Bir hissedar bir katkı paylarını mahsup edemez (a§ 19 II 2 GmbHG). Şirket, bir hissedarın katkıda bulunma yükümlülüğünden feragat edemez (a§ 19 II 1 GmbHG).
Devredilebilir varlıklar ayni sermaye ödemeleri teşkil edebilir (örneğin arazi, binalar, bilgi birikimi, işletme, patentler, telif hakları veya ticari markalar). Sermaye taahhüdü ayni olarak ödenirse, daha katı hükümler uygulanır. Ana sözleşme, hissedar tarafından katkıda bulunulacak kalemleri ve bunların değerini açıkça belirtmelidir. Kurucuların, katkı paylarının değerinin ana sözleşmede belirtilen tutara eşit olup olmadığını kanıtladıkları bir rapor (Sachgründungsbericht; report) hazırlamaları gerekir. Bir işletme sermaye taahhüdüne ilişkin ödeme olarak devredilirse, son iki mali yılın bilançoları rapora eklenmelidir (a§ 5 IV GmbHG). Ayni sermaye bedelinin değeri ana sözleşmede belirtilen değerden düşükse, ilgili hissedar farkı ödemekle yükümlüdürler (a§ 9 GmbHG).
3.2.5. Tescil başvurusu (application for registration)
Tescil başvurusunda bulunmak için, sermayenin tamamının kurucular tarafından taahhüt edilmiş olması gerekir. Nakit olarak yapılan her sermaye katkı paynın nominal değerinin en az %25’i ödenmelidir; ayni sermaye katkı payları tam olarak sunulmalıdır (a§ 7 III GmbHG). Toplamda, yatırılan sermaye en az 12.500 avro olmalıdır (a§ 7 II GmbHG). Yönetici direktörler, kuruluş sözleşmesiyle önceden atanmamışlarsa (a§ 6 III 2 GmbHG), kurucuların kararıyla seçilmelidir.
Yöneticiler, tescil başvurusunu ve belirli belgeleri (örneğin, kuruluş sözleşmesi, murahhas üyelerin imzaları ve temsil yetkileri, hissedarların listesi ve sermaye taahhütnameleri, şirketin yerel adresi) ticaret siciline sunmak zorundadır. (a§ 8 GmbHG). Ticaret sicili memuru, tesvil/kayıt başvurusunun yasal hükümlere uygun olmasını sağlar (a§ 9c GmbHG) ve Sanayi ve Ticaret Odasının (Industrie- und Handelskammer; Chamber of Industry and Commerce) önerilen ticaret unvanını incelemesini talep ederek şirket unvanının kabul edilebilirliğini doğrular (a§a§ 6, 18 HGB, 380 FamFG). Yazı İşleri Müdürü, özellikle kuruluş sözleşmesini, müdürlerin atanmasını ve uygun şekilde etkilenmiş asgari büyük harf kullanımını inceler. Ayni sermaye katkı payı olması durumunda, sicil memuru bu taahhütlerin değerini gözden geçirir.
3.2.6. Kusurlu kuruluş (defective incorporation)
Tescil edildikten sonra, bir mahkeme, örneğin ana sözleşmenin sermaye tutarı veya şirketin amacı ile ilgili herhangi bir hüküm içermemesi durumunda veya şirketin konusuna ilişkin esas sözleşmede yer alan hükümler hükümsüz ise, yalnızca ciddi hata nedeniyle (a§ 75 GmbHG) kuruluşun geçersiz olduğunu ilan edebilir.
3.2.7. Kuruluş öncesi limited şirketin durumu (pre-incorporation status of the GmbH)
Bir limited şirket kurma yolunda birkaç adım bulunmaktadır. Şirket sözleşmesinin imzalanmasından önce, potansiyel kurucular, amaçlanan şirketin (Alman) Medeni Kanun uyarınca ve Ticaret Kanunu’nun (Handelsgesetzbuch-HGB) a§a§ 1-3’te tanımlandığı üzere ticari bir iş yürütüp yürütmeyeceğine bağlı olarak, bu süre içinde doğan borçlardan ortakların şahsen sorumlu olacağı bir adi ortaklık veya kolektif şirket (Vorgründungsgesellschaft; Civil Code partnership or a general partnership) oluştururlar.
Esas sözleşmenin kabulü ile ticaret siciline tescili arasında geçen süre için, limited şirkete “kuruluş öncesi şirket” (Vorgesellschaft; pre-incorporation company) adı verilir. Bu kuruluş öncesi şirketin (Vorgesellschaft) yasal niteliği, özel bir ortaklık biçimidir. Amacı limited şirket sicilini elde etmektir. Dolayısıyla, bu kurallar tüzel kişiliği gerektirmediği sürece limited şirket kuralları bu ortaklık için de geçerlidir. Ancak, tescilden önce şirket adına hareket eden kişiler alacaklılara karşı şahsen, müştereken ve müteselsil olarak sorumludurlar (a§ 11 II GmbHG). Ayrıca kurucular taahhüt ettikleri payların tamamı kadar sorumludurlar. Şirketleşme öncesi şirketin hak ve yükümlülükleri, küllî miras yoluyla limited şirkete geçer. Dolayısıyla, kuruluş öncesi şirket (Vorgesellschaft) adına hareket eden kişilerin sorumluluğu tescil ile sona erer. Sonuç olarak, kurucuların sorumluluğu ve a§ 11 II GmbHG kapsamındaki sorumluluk, yalnızca nihai olarak bir şirket kuruluşunun elde edilmediği durumlarda önemlidir.
Bu kurallara ilave olarak, alacaklıların ve kamu/üçüncü kişilerin haklarının korunması (protection of creditors and of the public) için, örneğin görevlerinin ihlali durumunda kurucuların sorumluluğu gibi özel hükümler vardır (bkz. a§ 9a GmbHG).
* Bu çalışma için yararlanılan kaynak için bkz. Introduction to German Law, Third Edition, Edited by Joachim Zekoll and Gerhard Wagner, Wolters Kluwer, 2019, < https://www.ius.uzh.ch/dam/jcr:1877b5cd-285a-49a3-a44b-f1c7c2ed283c/Sethe%20in%20Zekoll_Wagner%20Company%20Law%20in%20Germany.pdf > erişim tarihi 13 Aralık 2022 (Bu yazıda yer alan görüşler “Introduction to German Law” kitabının 5. Bölüm yazarı Rolf Sethe’ye ait olup derleyenin çalıştığı kurumu bağlamaz, derleyenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Bu çalışmadaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler derleyene aittir.)
Bu yazı başlığında aşağıdaki çalışmalara da bakılabilir:
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Hisseli Komandit ve Limited Şirketler, Legal Blog, 12 Aralık 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-7 (Fesih ve Tasfiye), Legal Blog, 23 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-6 (Bağlı Ortaklıklar), Legal Blog, 23 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-5 (Şirket Organları), Legal Blog, 23 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-4 (Pay Sahipliği Hakları ve Azınlıkların Korunması), Legal Blog, 23 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-3 (Sermaye Azaltımı), Legal Blog, 23 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-2 (Sermaye Artırımı ve Diğer Finansman Şekilleri), Legal Blog, 22 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-1, Legal Blog, 22 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’daki Şirket Türlerine Genel Bir Bakış, Legal Blog, 22 Kasım 2022
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.