3.5. Ortaklık (membership)
Hissedar, şirket ortaklığını ya kurucu olarak, bir hisseye iştirak ederek ya da kuruluştan sonra hisse devri veya iktisabı yoluyla [örneğin, miras yoluyla satın alma veya intikal (purchase or devolution by inheritance)] elde eder.
Kuruluştan sonra hisse devri veya iktisabı durumunda, yeni hissedar ancak ticaret siciline intikal eden hissedarlar listesinde daha önce kayıtlı olması halinde veya bu kayıt/tescil, hakkın kullanılmasından hemen sonra yapılırsa (a§ 16 I 2 GmbHG) ilgili hakları kullanabilir (a§a§ 16 I 1, 40 GmbHG ). Devralan ve devreden (transferee and transferor), bildirim tarihinde vadesi geçmiş sermaye payı katkılardan müştereken ve müteselsil olarak sorumludur (a§ 16 II GmbHG).
Bir hissedarın ölümü halinde mirasçı veya mirasçıları, ölen hissedarın payına hak kazanır. Birkaç mirasçı hisseyi miras alırsa, ölen kişinin son vasiyetine veya kanuni hükümlere göre taksim gerçekleşene kadar hisse müşterek mülkiyette (joint ownership) onlara aittir.
Ana sözleşme, hissedarların kararıyla (a§ 34 GmbHG) hisselerin geri alınmasını (Einziehung veya Amortisman; redemption of shares) sağlayabilir. Zorunlu itfa (compulsory redemption), esas sözleşme hükümlerinin itfa koşullarını kesin olarak belirlemesini gerektirir. Etkisi, itfa edilen payın (redeemed share) kalan hissedarlara tahakkuk etmesidir. Kuruluş muhtırası genellikle, geri çekilen bir hissedarın (veya onun varisi veya varislerinin), geri çekildiği andaki hissenin değerine tekabül eden toplu bir ödeme almasını sağlar.
Limited Şirketler Yasası (GmbHG), ortaklığın sona erdirilmesi için bir neden olarak yalnızca itfadan bahsetmesine rağmen, hukuki içtihatlar ve akademisyenler, bir hissedarın ortaklığını herhangi bir nedenle feshedebileceği görüşündedir, örneğin, bir hissedar ne şirketin amaçlarının tamamen değiştirilmesine ne de şirketin rızası olmadan başka bir işletme tarafından devralınmasına katlanmak zorunda değildir. Uygulamada, kuruluş sözleşmeleri genellikle bir hissedarın ortaklığını sebep göstermeden feshedebileceğini şart koşar.
3.6. Şirketin yönetimi (administration of the company)
Şirketin yasal organları yönetici direktör(ler) ve hissedarlar genel kuruludur (managing director(s) and the meeting of shareholders). Organların yetkilerinin kapsamı esas sözleşmeye bağlıdır.
3.6.1. Yönetim (management)
Şirketin bir veya daha fazla genel müdürü olmalıdır. Kolektif veya komandit şirketlerin aksine, genel müdürlerin şirketin hissedarları olmaları gerekmez (a§ 6 III GmbHG). Yalnızca tam yasal ehliyete sahip gerçek kişi olarak atanabilir (a§ 6 II 1 GmbHG). Belirli suçlardan hüküm giymiş kişiler (örneğin, iflasla ilgili olarak) atanamaz (a§ 6 II 2 GmbHG). Uygulamada, limited şirketlerin genel müdürlerinin çoğu üçüncü şahıslardan ziyade hissedarlardır. Genel müdürler, şirketi mahkemede ve mahkeme dışında müştereken temsil eder (a§ 35 I 1 GmbHG). Yasa, yöneticilerin işi müştereken yönetmesini sağlar (Gesamtvertretung), ancak kuruluş sözleşmesi, genel müdürlere tek başına hareket etme hakkı verebilir (Einzelvertretung) (a§ 35 II 1 GmbHG). Hissedarlar, şirket adına hareket etme yetkisine dahili kısıtlamalar getirebilir (a§ 37 I GmbHG). Ancak, bu tür sınırlamalar üçüncü taraflara karşı etkili değildir (a§ 37 II GmbHG).
Genel müdürler muhasebe kayıtlarının uygun şekilde tutulmasını sağlamakla yükümlüdür (a§ 41 GmbHG) ve mali tabloları hissedarlar genel kuruluna sunmak zorundadırlar (a§ 42a GmbHG). Yılda en az bir kez hissedarlar toplantısını çağırmaları gerekmektedir. Ayrıca, hissedarlara şirketin işleri hakkında bilgi sağlamalıdırlar. İflas durumunda, genel müdürlerin iflas işlemlerinin başlatılması için bir dilekçe vermeleri de gerekir (a§ 15a InsO).
Yönetici direktörler kuruluş sözleşmesi (a§ 6 III 2 GmbHG) gereğince aday gösterilir veya hissedarlar genel kurul toplantısında alınan bir kararla atanır (a§a§ 6 III 2, 46 no. 5 GmbHG). Kuruluş sözleşmesi, murahhas müdürlerin atanmasına ilişkin özel koşullar belirleyebilir (örneğin, murahhas müdürlerin nitelikleri, yaş sınırları ile ilgili ek standartlar). Eş Belirleme Kanunları (Co-determination Acts) uyarınca şirketin bir denetim kurulu varsa, yönetimin atanmasından bu kurul sorumludur.
Ana sözleşmede aksi belirtilmedikçe, genel müdürler hissedarlar genel kurul toplantısından gelen talimatlara tabidir (a§ 37 I GmbHG). Böylece, hissedarların çoğunluğu şirketin işini belirleyebilir. Bu nedenle limited şirket, bir bağlı ortaklığın en uygun kurumsal yasal şekli olarak kabul edilir.
Daha önce de belirtildiği gibi, şirket ile murahhas üyeler arasında iki hukuki ilişki vardır: birincisi, atanmaları veya görevden alınmaları yoluyla şirketler hukuku ilişkisi (corporate law relationship); ikincisi de, iş sözleşmeleri ile ilgili olarak iş hukukuna (relationship governed by labor law) tabi bir ilişki. Bir genel müdürün görevden alınması, hissedarlar genel kurul toplantısının kararını gerektirir (a§a§ 38 I, 46 no. 5 GmbHG). Uygulamada, kuruluş sözleşmesi genellikle genel müdürlerin yalnızca iyi ve yeterli bir nedenle görevden alınabileceğini belirtir (a§ 38 II GmbHG).
Genel müdürler, hissedarlar genel kurulunun talimatıyla hareket etmedikçe, görevlerini özenle yerine getirmekten şirkete karşı sorumludur ve neden olunan her türlü zarardan sorumludur (a§ 43 GmbHG). Genel müdürlerin şirkete karşı güvene dayalı görevleri (fiduciary duties toward the company) bulunmaktadır. Bu nedenle, örneğin, kurumsal iş fırsatlarını kişisel çıkarları için yönlendirmeleri yasaktır.
Genel müdürler üçüncü taraflara karşı yalnızca belirli durumlarda sorumludur: ilk olarak, kuruluş öncesi dönemde (pre-incorporation period); ikincisi, ihmal ve dolandırıcılıktan kaynaklanan genel haksız fiil sorumluluğu durumlarında (in cases of general tort liability for negligence and fraud) ve üçüncüsü, şirket ile üçüncü şahıslar arasında bir sözleşmenin müzakere edilmesi ve sonuçlandırılmasıyla ilgili belirli görevleri ihlal ettikleri durumlarda [(in cases in which they breach certain duties associated with the negotiation and conclusion of a contract between the company and third parties) sözleşme öncesi sorumluluk veya culpa in contrahendo].
Son zamanlarda mahkemeler, ceza hukuku kapsamında yöneticilerin vergi kaçakçılığı ve benzeri suiistimallerden genel sorumluluğu konusunda birkaç davaya karar verdi. Bu mahkemeler, bu tür kişisel sorumluluğun, görevlerini yerine getirirken müdürler için geçerli olduğuna karar vermiştir. Dolayısıyla, kurumsal örtü/zırh (corporate veil) yöneticileri ceza veya vergi hukuku davalarında korumaz.
Murahhas müdürlerin yanı sıra, diğer memurlar (özellikle Ticaret Kanunu anlamında vekiller) şirket adına hareket etme yetkisine sahip olabilir.
3.6.2. Genel kurul (shareholders’ meeting)
Yasal kanuna göre, hissedarlar genel kurulu en önemli organdır. Yönetim tarafından yılda en az bir kez çağrılmalıdır. Aranırken en az bir hafta önceden yazılı bildirimde bulunulmalıdır (a§ 51 I GmbHG). Daha önce belirtildiği gibi, hissedarlar genel kurulu genel müdürleri atar, denetler ve görevden alır (a§ 46 no. 5 GmbHG). Ana sözleşmede (a§ 53 GmbHG) değişikliklere, yıllık mali tabloların onaylanmasına ve kar dağıtımına (a§ 46 no. 1 GmbHG) karar verir.
Ana sözleşmede aksi belirtilmedikçe, kararların oy çokluğu ile alınması gerekir (a§ 47 I GmbHG). Şirketin esas hukuki yapısına veya amacına, esas sözleşmede değişiklik yapılmasına, sermaye artırımına veya azaltılmasına, birleşmeye veya karışıma/dönüşümüne (a merger/an amalgamation), anonim şirkete veya limited şirkete dönüştürülmesine ilişkin kararlar hisse senetleri (Dönüşüm Yasası 1994 ile düzenlenir) ve şirketin tasfiyesi oyların dörtte üçünün nitelikli çoğunluğuyla kabul edilmelidir (a§a§ 53, 60 I no. 2 GmbHG).
Hissedarların kararlarının noter tasdikli olmasına gerek yoktur, karar ana sözleşmeyi değiştirmiyorsa (a§ 53 II GmbHG). Hissedarlar kurulu toplantısı dışında yazılı anlaşmalarla belirli kararlara onay vermek mümkündür (a§ 48 II GmbHG). Tek kişilik bir GmbH söz konusu olduğunda kararlar, tutanakların düzenlenmesi ve imzalanmasıyla alınır (a§ 48 III GmbHG).
Ana sözleşmede aksi belirtilmedikçe (örneğin, birden fazla oy hakkı), hissenin her bir avrosu bir hissedara bir oy hakkı verir (a§ 47 II GmbHG). Hissedarlar, bir sorumluluk talebinden veya kendileri ile ilgili yasal işlemlerden kendi ibralarına ilişkin kararda oy kullanamazlar (a§ 47 IV GmbHG). Bir hissedar, metin biçiminde bir vekaletname kullanılarak toplantıda temsil edilebilir (a§ 47 III GmbHG).
Pay sahipliği kararlarındaki hata ve eksikliklere ilişkin özel bir kanun hükmü yoktur. Hakim görüş, a§a§ 241 ve devamı hükümlerinin geçerli olduğu yönündedir. AktG gerekli değişiklikler yapılarak limited şirketlere de uygulanmalıdır. Bu nedenle, her pay sahibi, kararın geçersiz veya geçersiz olduğuna dair bir karar almak için mahkemede karara itiraz edebilir.
3.6.3. Yönetimin denetleme veya danışma kurulları tarafından denetlenmesi (supervision of the management by supervisory or advisory boards)
Ortak Belirleme Yasaları geçerli olmadığı sürece, bir limited şirketin bir denetleme kurulu (Aufsichtsrat; supervisory board) kurması için yasal bir yükümlülüğü yoktur. İkinci durumda, bir limited şirketin denetim kurulu, bir anonim şirketin denetim kurulu ile aynı yetkiye sahiptir. Bununla birlikte, bir şirket ana sözleşmesinde bu hususta özel bir hüküm bulunması suretiyle bir denetim kurulu kurabilir. İsteğe bağlı bir denetim kurulu olması durumunda, sermaye şirketlerinin tabi olduğu yasa gerekli değişiklikler yapılarak uygulanır (a§ 52 GmbHG). Diğer bir olasılık da bir danışma kurulunun (Beirat; advisory board) oluşturulmasıdır. Pay sahipleri bu kurula hangi görevlerin verileceğine karar vermekte serbesttir. Uygulamada, özellikle aile şirketlerinde, üyelerin ailenin farklı kollarından geldiği danışma kurullarına rastlanmaktadır.
* Bu çalışma için yararlanılan kaynak için bkz. Introduction to German Law, Third Edition, Edited by Joachim Zekoll and Gerhard Wagner, Wolters Kluwer, 2019, < https://www.ius.uzh.ch/dam/jcr:1877b5cd-285a-49a3-a44b-f1c7c2ed283c/Sethe%20in%20Zekoll_Wagner%20Company%20Law%20in%20Germany.pdf > erişim tarihi 13 Aralık 2022 (Bu yazıda yer alan görüşler “Introduction to German Law” kitabının 5. Bölüm yazarı Rolf Sethe’ye ait olup derleyenin çalıştığı kurumu bağlamaz, derleyenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Bu çalışmadaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler derleyene aittir.)
Bu yazı başlığında aşağıdaki çalışmalara da bakılabilir:
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Limited Şirketler-4, Legal Blog, 13 Aralık 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Limited Şirketler-3, Legal Blog, 13 Aralık 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Limited Şirketler-2, Legal Blog, 13 Aralık 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Hisseli Komandit ve Limited Şirketler, Legal Blog, 12 Aralık 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-7 (Fesih ve Tasfiye), Legal Blog, 23 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-6 (Bağlı Ortaklıklar), Legal Blog, 23 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-5 (Şirket Organları), Legal Blog, 23 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-4 (Pay Sahipliği Hakları ve Azınlıkların Korunması), Legal Blog, 23 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-3 (Sermaye Azaltımı), Legal Blog, 23 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-2 (Sermaye Artırımı ve Diğer Finansman Şekilleri), Legal Blog, 22 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’da Paylı Şirketler: Anonim Şirketler-1, Legal Blog, 22 Kasım 2022
- Yavuz Akbulak, Almanya’daki Şirket Türlerine Genel Bir Bakış, Legal Blog, 22 Kasım 2022
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.