1. Alman Şirketler Hukuku
1.1. Paylı Şirketler, Ortaklıklar ve Karma Türler (Corporations, Partnerships and Mixed Forms)
Bu bölümün amacı genel olarak birlikler hukukunu (law of associations) anlatmak değil, işbirliklerine (business associations) odaklanmaktır ki; iki farklı türde ortaya çıkarlar: paylı şirketler ve ortaklıklar. Alman ticaret hukuku üç tür şirket (corporations) öngörür:
- Anonim şirket (stock company; Aktiengesellschaft-AG),
- Hisseli komandit şirket (public limited partnership by shares; Kommanditgesellschaft auf Aktien-KGaA) ve
- Limited şirket (limited liability company; Gesell schaft mit beschränkter Haftung-GmbH).
Uygulamada limited şirket hakimdir. 2016 yılı itibarıyla Almanya’da 1.186.598 adet limited şirket, 15.453 adet anonim şirket ve 293 adet hisseli komandit şirket bulunmaktadır. 2008 yılından bu yana Yasa, sermayesi normal asgari sermayenin altında kalan limited şirketlerin bir alt türü olan girişimci şirketlerine [entrepreneurial company; Unternehmergesellschaft (haftungsbe schränkt) – UG (haftungsbeschränkt)] de imkan sağlamaktadır. Alman yasa koyucu, böylece İngiltere’de ‘1 (bir)’ sterlin ile kurulan ve artan sayıda yeni gelen İngiliz limited şirketlerine yerli bir alternatif oluşturmak istedi. 2016 yılında Almanya’da 115.644 adet UG ve 8.891 adet UG & Co. KG vardı.
Almanya’da medeni hukuk ve ticaret hukuku beş tür ortaklık (partnerships) sağlamaktadır:
- Medeni Kanun (BGB-Gesellschaft) uyarınca adi ortaklık (partnership under the Civil Code),
- 1994 tarihli Ortaklık Yasası (Partnerschaftsgesellschaft) uyarınca ticari olmayan ortaklık yani ticari işletme (non-trading partnership),
- Kolektif şirket (general partnership; offene Handelsgesellschaft-OHG),
- Komandit şirket (limited partnership; Kommanditgesellschaft-KG) ve
- “Hareketsiz” ortaklık (dormant partnership; stille Gesellschaft).
2016 yılı itibarıyla yaklaşık 24.215 kolektif şirket ve 257.681 komandit şirket (GmbH & Co KG dahil) vardı.
Anonim şirket (incorporated association; eingetragener Verein), tüzel kişiliği olmayan birlik (unincorporated association; nicht eingetragener Verein), Medeni Kanun kapsamındaki vakıflar (foundation; stiftung), deniz nakliye şirketleri (shipping company; Reederei) ve tescilli kooperatifler (registered cooperative; Genossenschaft) gibi diğer birlik türleri olup; iş için çok az pratik öneme sahip oldukları veya hiç önemi olmadığı için burada ele alınmamıştır. Bu bölümün kapsamı Alman hukuku ile sınırlı olduğundan, uluslarüstü işbirlikleri/supranational business associations [örneğin Societas Europaea (Avrupa Şirketi), Avrupa Ekonomik Çıkar Grubu (European Economic Interest Grouping)] da hariç tutulmuştur.
Son olarak, Alman şirketler hukuku kapsamında, şirket türlerinin karıştırılmasına ilişkin genel kısıtlamalar bulunmadığına dikkat edilmelidir. Bir yandan, hissedarlar şirkete, ilgili şirket türünün standart yasal modelinden az ya da çok farklı bireysel bir yapı verebilir. Öte yandan, bir şirketin başka bir şirkete katılması yoluyla temel şirket türlerinin karıştırılmasından karma şirket türleri de ortaya çıkabilir. En yaygın örnek, limited ve komandit şirket (GmbH & Co. KG) örneğidir: bu, bir limited şirketin (GmbH) kişisel olarak sorumlu tek ortak olarak katıldığı bir komandit şirkettir (KG). Bununla birlikte, çok sayıda mahkeme kararı, GmbH & Co. KG’yi neredeyse başlı başına bir ticari birliğe dönüştürmüştür. Aynı hususlar gerekli değişiklikler yapılarak sırasıyla UG ve UG & Co. KG için de geçerlidir.
1.2. Paylı Şirketler ve Ortaklıkların Özellikleri
Hem paylı şirketler (corporations) hem de ortaklıklar (partnerships) hak ve yükümlülükler edinebilirler ve dava açabilirler veya dava edilebilirler. Ancak paylı şirketlerden farklı olarak, ortaklıklar sadece kısmi bir tüzel kişiliğe (partial legal personality) sahiptirler. Şirketlerin tüzel kişiliğinin bir sonucu olarak, şirketin kendisi varlıklarının sahibidir, oysa bir ortaklık varlıklara sahip olamaz: tüm varlıklar ortak mülkiyetteki ortaklara aittir (Gesamthandsgemeinschaft, a§ 719 BGB).
Müşterek mülkiyet ilkesi (principle of joint ownership), iki veya daha fazla kişinin mülkiyeti ayrı paylar halinde değil, müştereken, her birinin bölünmemiş bütün üzerinde aynı menfaate sahip oldukları anlamına gelir. Bir varlık, yalnızca tüm ortakların, ortaklık sözleşmesinde (örneğin, yönetimin bu tür işlemleri yapması için yetkilendirilmesiyle) veya ortakların genel kurul toplantısında verilebilecek rızasıyla devredilebilir.
Bir paylı şirketin borcu/kredisi sabit sermayesidir (fixed share capital), oysa ortaklıkların sabit tutarda sermayeleri yoktur (komandit şirket hariç). Bunun yerine ortaklar, ortaklığın alacaklılarına karşı özel malvarlığı ölçüsünde ortaklığın her türlü borçlarından şahsen, müştereken ve müteselsil olarak sorumludurlar. Tüm ticari birliklerin, kanuni statüyü tamamlamak ve onu sırasıyla ortakların ve şirket üyelerinin ihtiyaçlarına uyarlamak için bir sözleşme temeli vardır. Tek kişilik limited şirket (one-person limited liability; companyEin-Personen-GmbH) veya tek kişilik anonim şirket (Ein-Personen-AG) bile bir sözleşmeye dayalı sayılmaktadır.
Paylı şirketler için kuruluş sözleşmesine “esas sözleşme” (memorandum of association; Satzung) denir ki; bu, şirketin kuruluş ve yetkilerinin yanı sıra sermaye tutarı veya yönetici sayısı gibi gerekli iç düzenlemeleri de içeren temel belgedir. Bu nedenle, Alman hukuku “esas sözleşme” (memorandum of association) ile “ana sözleşme” (articles of association) arasında ayrım yapmaz. Yalnızca bir belge sağlar. Ancak, hissedar grupları veya tüm hissedarlar arasında ayrı sözleşme anlaşmaları (örneğin, paydaşlık haklarının kullanılmasında tarafları bağlayan anlaşmalar) sıklıkla kullanılmaktadır.
Bir limited şirketin ortaklık sözleşmesi ve ana sözleşmesi genel olarak sözleşme serbestisi/özgürlüğü ilkesine (principle of freedom of contract) tabidir. Buna karşılık, sermaye şirketleri kanunu, bir şirketin bireysel yapılanmasına çok az yer bırakmaktadır.
2. Alman Sermaye Piyasası Hukuku
Sanayileşmiş ülkelerin hukuk sistemlerinde (industrialized countries’ legal systems), şirketler hukuku (corporate law) genellikle sermaye piyasası hukuku (menkul kıymetler düzenlemesi) ile yakından bağlantılıdır. Almanya’da, yalnızca sermaye şirketleri ve hisseli komandit şirketler, ülkenin düzenlenmiş sermaye piyasalarında hisse (özsermaye; shares) arz edebilirken; tüm ticari birlikler tahvil (bonds; Anleihen) veya kara iştirakli sertifikalar (profit participation certificates; Genussscheine) kote edebilir.
1990’lara kadar, Almanya’daki sermaye piyasası kanunu sadece borsa kanunu ile sınırlı değildi, aynı zamanda herhangi bir tutarlı düzenleyici modelden yoksundu. Kısmen bu, sermaye piyasalarının kendilerinin onlarca yıldır az gelişmiş olmasına bağlanabilir. 1950’lerden başlayarak ve Almanya’nın savaş sonrası ekonomisinde, eğer varsa, özel tasarruflar düşük riskli yatırımlara aktarılmıştı. Buna göre, kurumsal finansman ya kendi kendini finanse etmek ya da borçlanmak suretiyle sağlanmıştır.
1960’ların ortalarında ise, bir kurumsal finansmanın, sermaye piyasası sistemi geliştirilmeden endüstriyel büyümenin mümkün olmadığı aşikar hale geldi. Aynı zamanda, büyük tutarlarda sermaye sahibi olanlar, tasarruf hesaplarından daha iyi getiri sağlayan yatırımlar arıyorlardı. Ancak böyle bir piyasa anonim şirketler tarafından oluşturulmamıştır. Bunun yerine, yatırımcılar, anonim şirket şeklinde örgütlenmemiş veya mevcut herhangi bir sermaye piyasası düzenlemesine tabi olmayan şirketler tarafından sunulan yeni yatırım türleri ile cezbedildi. Bu ise, yasal düzenlemeye tabi olmayan “gri” sermaye piyasasının (grey capital market) doğmasına yol açtı. “Gri” piyasa, yalnızca asgari düzeyde yatırımcı koruması sağlayan, yargıçların çıkardığı bazı yasalarla yönetiliyordu. Bu, kısmen yatırım şirketleri için geçerli şirketler kanununun sermaye piyasası ihtiyaçlarına uyarlanmasıyla ve kısmen de yatırımların dağıtımına katılanların sözleşme öncesi yükümlülüklerinin (pre-contractual obligations) oluşturulmasıyla (özellikle özel durum açıklama yükümlülükleri ve yarı sözleşmeli bir sorumluluk rejimi getirerek) başarılmıştır.
Hem rekabet eden ulusal hem de uluslararası finans piyasalarının yanı sıra Avrupa Birliği şirketler, bankacılık ve sermaye piyasası uyum direktiflerinin Alman hukukunda uygulanması, ülkenin düzenlenmiş sermaye piyasasının modernleşmesine yol açmıştır. Eşzamanlı olarak, menkul kıymetler düzenlemesinin uluslararası standartlarını karşılama çabaları, Almanya’nın sermaye piyasası yasalarına çeşitli yasal normlar getirmiş ve böylece sadece sermaye şirketlerinin sermaye piyasalarındaki davranışlarını değil, aynı zamanda şirketlerin organizasyon yapılarını da etkilemiştir. Bu, diğerlerinin yanı sıra, borsaya kote şirketler için ara ve acil açıklama yükümlülükleri [özel durum; ad hoc publicity; disclosure requirement], yöneticilerin anlaşmalarını ve büyük yatırımları beyan ve ifşa etme yükümlülükleri veya sermaye stokundaki yatırımların geri çekilmesi gibi artan kamuyu aydınlatma yükümlülükleri sağlayan Menkul Kıymetler Ticareti Yasası (Securities Trading Act; Wertpapierhandelsgesetz 1993) ile ilgili olarak en açık şekilde görülmektedir. Sermaye piyasası hukukunun modernleşmesi, Alman kamuoyuna ilk kez arz edilen menkul kıymetler için izahname yayınlama zorunluluğunun (obligation to publish a prospectus for securities) getirilmesinde de görülmektedir (Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz 1990). 2004 yılında “gri” piyasayı düzenlemek için benzer bir yükümlülük, bir iş birliğinin veya emanete dayalı varlıkların karına katılmayı sağlayan hisse senetleri dışındaki her türlü menkul kıymetin halka satılmasına ilişkin olarak getirilmiştir. Ayrıca, 2012 yılından beri “gri” piyasa ürünlerine ilişkin yatırım danışmanları ve yatırım komisyoncuları, bu tür ürünleri satarken kayıtlı olmak ve yatırımcıyı koruma yükümlülüklerine uymak zorundadır.
2002 yılında Alman Menkul Kıymetler Edinme ve Devralma Yasası (German Securities Acquisition and Takeover Act; Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz) yürürlüğe girmiştir. Devralma teklifleri sırasında özel usul kuralları ve açıklama yükümlülükleri ve ayrıca pay alım teklifi sahibinin hedef şirketin kontrolünü ele geçirmesi durumunda (yani oy haklarının %30’u), zorunlu bir pay alım teklifi sağlar. Son on yılda, ulusal sermaye piyasası mevzuatının artan bir kısmı, Piyasanın Kötüye Kullanılması Yönetmeliği [Market Abuse Regulation (AB No. 596/2014)] ve İzahname Yönetmeliği [Prospectus Regulation (AB No. 2017/1129)] gibi kendi kendini uygulayan Avrupa Birliği düzenlemeleri [EU regulations that are self-executing (Madde 288 II TFEU)] ile değiştirilmiştir.
* Bu çalışma için yararlanılan kaynak için bkz. Introduction to German Law, Third Edition, Edited by Joachim Zekoll and Gerhard Wagner, Wolters Kluwer, 2019, < https://www.ius.uzh.ch/dam/jcr:1877b5cd-285a-49a3-a44b-f1c7c2ed283c/Sethe%20in%20Zekoll_Wagner%20Company%20Law%20in%20Germany.pdf > erişim tarihi 22 Kasım 2022 (Bu yazıda yer alan görüşler “Introduction to German Law” kitabının 5. Bölüm yazarı Rolf Sethe’ye ait olup derleyenin çalıştığı kurumu bağlamaz, derleyenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Bu çalışmadaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler derleyene aittir.)
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.