Amerika Birleşik Devletleri’nde İkinci Daire’nin ‘İçeriden Öğrenenlerin Ticareti Sorumluluğunu Kısıtlayan Kararı’*

Alın teri dökenlere; dosdoğru yaşayanlara…

1. Giriş

Amerika Birleşik Devletleri (ABD) v. Blaszczak (kısaca “Blaszczak II”) davasında, 29 Aralık 2022 tarihinde İkinci Daire (the Second Circuit), Yüksek Mahkeme’nin İkinci Daire’nin çok sayıda mahkûmiyeti onaylayan orijinal kararını (original decision upholding multi-count convictions of defendants) Ocak 2021’de iptal etmesinin ardından davayı yeniden değerlendirerek merakla beklenen mütalaasını yayınladı. Sanıkların çoğu, temelde, hükümetten kötüye kullanılan kamuya açık olmayan maddi bilgiler üzerinde yasa dışı bir şekilde ticaret yapmakla suçlanıyor. Karar, iki açıdan, ceza davalarında geleneksel içeriden öğrenenlerin ticaretinin unsurlarından kaçınmak için hükümetin yakın tarihli (ancak büyük ölçüde denenmemiş) bir dolandırıcılık yasasını kullanma becerisine bir meydan okuma teşkil ediyor. Birincisi, karar bazı durumlarda hükümetin daha yeni dolandırıcılık yasası olan 18 a§ 1348 U.S.C.’yi (United States Code; Amerika Birleşik Devletleri Yasası), sahtekarların şahsi bir çıkar elde ettiğini kanıtlamak zorunda kalmamak için kullanmalarını zorlaştırıyor. İkinci olarak, Yargıç John M. Walker, Jr.’ın mutabakatı, yeni ve geleneksel sorumluluk teorileri kapsamında farklı unsurların bulunmasının adil olup olmadığını sorguladı ve mahkemelerin ve hatta ABD Kongresi’nin savcıların daha yeni tüzük uyarınca sorumluluğa giden daha kolay yolunu kapatabilecek şekilde daha fazla dikkat çekmesini istedi.

Bu son kararda, bölünmüş bir İkinci Daire heyeti [divided Second Circuit panel] (1), hükümetin davaların bölge mahkemesine geri gönderilmesi talebini kabul ederek mahkûmiyetlerin ikisi hariç hepsini reddetmiş ve (2) karar, jürinin itham edilen komplonun hükümetin artık suç saymadığı davranışlar içerdiğini tespit edip etmediğini açıklamadığı için, halen tutuklu olunan ve kalan gizli anlaşma mahkûmiyetlerini (remanded the remaining conspiracy convictions) jüri tarafından yeniden değerlendirilmek üzere iade ettiği sonucuna varmıştır. Özellikle Adalet Bakanlığı (Department of Justice; DOJ), davalıyı suçlamak için kullandığı “sahiplik/mülkiyet” (property) olarak hükümet bilgisi teorisini (theory of the government information) büyük ölçüde terk ettiğinden, her iki sonuç da kendi başına özellikle şaşırtıcı değildir. Ancak İkinci Daire’nin bu sonuçlara ulaşmada kat ettiği yol önemlidir. Adalet Bakanlığı’nın tutumunu benimseyerek ve Yüksek Mahkeme’nin Kelly v. Amerika Birleşik Devletleri kararının ardından, Blaszczak davasında söz konusu hükümet bilgilerinin geçerli dolandırıcılık yasaları uyarınca bir mahkûmiyeti sürdürmeye yeterli “sahiplik/mülkiyet” olmadığını tespit ederek, çoğunluk dolandırıcılık yasaları kapsamında sorumluluğu tetikleyebilecek bilgi kategorisini daralttı ve hükümet bilgileri ile özel olarak tutulan bilgilerin içeriden öğrenenlerin ticareti için nasıl kovuşturulabileceği arasında bir ayrım yarattı. Ayrıca, Yargıç Walker’ın mutabakatı, kişisel çıkar testinin Başlık 18 içeriden öğrenenlerin ticaretini de kapsayacak şekilde genişletilip genişletilmeyeceği konusundaki tartışmayı yeniden alevlendirmede başarılı olursa, 18 U.S.C. a§ 1348’i kullanan savcılara artık çok fazla itiraz olmayabilir.

2. Arka Plan

İddianamede belirtildiği üzere Blaszczak, bir siyasi istihbarat danışmanının, bir devlet kurumu olan Medicare ve Medicaid Hizmetleri Merkezi’ndeki (kısaca “CMS”; Center for Medicare and Medicaid Services) eski bir meslektaşından belirli ilaçlar için Medicare geri ödeme oranlarında planlanan değişiklikler ile ilgili kamuya açık olmayan bilgiler aldığını iddia etti. Danışman daha sonra bu bilgiyi, oranlar halka açıklanmadan önce oran değişikliklerinden etkilenecek şirketlerin menkul kıymetlerinde milyonlarca dolarlık ticaret yapan iki hedge fon müşterisiyle paylaştı. Özellikle, programa dahil olan başka hiç kimse bilgi için CMS’deki eski meslektaşına ödeme yapmadı. Bunun yerine Hükümet, CMS içeriden birinin daha az somut yollarla fayda sağladığını iddia etti. Hükümet, iddia edilen komplocuları, hem 1934 tarihli Menkul Kıymetler Borsası Yasasının [“Başlık 15” varsayılır; (Securities Exchange Act)] 10(b) Maddesine hem de Başlık 18 tüzüğüne, 18 U.S.C. a§ 1343 (nüfuz dolandırıcılığı; wire fraud) ve 18 U.S.C. a§ 1348 (menkul kıymet dolandırıcılığı; securities fraud) muhalefet etmekle itham etti. Başlık 18 menkul kıymetler dolandırıcılığı kanunu, 2008 mali çöküşünün ardından yürürlüğe girmiş olup Yüksek Mahkeme ve alt mahkemelerin etrafında topladığı Başlık 15 yasasından farklı olarak hükümet, bir damperin programın bir parçası olarak kişisel bir menfaat elde ettiğini kanıtlaması gereken “kişisel menfaat” şartını (personal benefits requirement) geliştirmiştir. Hem Başlık 15 hem de Başlık 18 menkul kıymet dolandırıcılığı suçlamaları ile sunulan Blaszczak jürisi, kişisel çıkar kanıtı gerektirmeyen önemli Başlık 18 suçlamalarından hüküm giydi, ancak Başlık 15 temel sayımlarından beraat etti.

İkinci Daire’nin ilk Blaszczak kararında (kısaca “Blaszczak I”), mahkeme sanıkların elektronik dolandırıcılık ve Başlık 18 menkul kıymetler dolandırıcılığı yasaları kapsamındaki çok sayıda mahkûmiyetini onadı. Sanıkların mahkûmiyetlerine itirazlarını reddeden İkinci Daire, 2-1’lik bir kararla (1) CMS’den alınan gizli bilgilerin, söz konusu yasaların amaçları doğrultusunda hükümetin “mülkü” (property) olduğunu ve (2) Dirks – SEC, Başlık 18 dolandırıcılık tüzüğü için geçerli olmadığını, yani hükümetin Menkul Kıymetler Borsası Yasası uyarınca cezai veya hukuki içeriden öğrenenlerin ticareti davalarını açarken gerektiği gibi suçun “kişisel çıkar” unsurunu kanıtlamak zorunda olmadığı anlamına geldiğini belirtti.

Başka bir temyiz üzerine, ABD Yüksek Mahkemesi davayı geri aldı ve İkinci Daire’nin Kelly – Amerika Birleşik Devletleri davasındaki araya giren kararı ışığında kararını yeniden gözden geçirmesini emretti. Kelly davasında Yüksek Mahkeme, Bridgegate planında (George Washington Köprüsü’ndeki birkaç trafik şeridinin o zamanki New Jersey Valisi Chris Christie’nin personeli tarafından siyasi bir misilleme eylemi olarak kapatılması) söz konusu davranışın, hükümetin elektronik dolandırıcılık teorisinin amaçları doğrultusunda devlet “mülkünün” elde edilmesi veya dönüştürülmesi olmadığını tespit etti, ancak “Liman İdaresi çalışanlarının zamanı ve emeği” ilgili düzenleyici gücün kullanılmasına “rastlantısal” (incidental) olduğundan, bunun yerine esas olarak düzenleyici gücün bir uygulamasıdır. Sonuç olarak, dolandırıcılıkla mülk edinme veya dönüştürmeye dayanan Bridgegate davranışına ilişkin nüfuz dolandırıcılığı ve hükümet fonlarının çalınması mahkûmiyetleri iptal edildi. Nisan 2021’de Adalet Bakanlığı, Kelly sonrası yeni iç rehberliğin ışığında, Mahkeme’nin Kelly kararı ışığında hatasını itiraf ettiği ve Blaszczak’ın ikisi hariç tüm mahkûmiyetlerinin geri alınması gerektiğini savunduğu bir tutuklama dilekçesi sundu. Adalet Bakanlığı’nın “mülk” konusundaki yeni pozisyonu şuydu: “gizli hükümet bilgilerini içeren bir davada, bu bilgilerin 18 U.S.C. a§ 1343 ve a§ 1348 amaçları doğrultusunda ‘mülk’ teşkil etmesi için ilgili devlet kurumunun elinde tipik olarak ekonomik değere sahip olması gerekir.” Adalet Bakanlığı, CMS’nin sanıklar tarafından kullanılan gizli karar öncesi bilgilerde ekonomik bir çıkarı olduğunu iddia etse de söz konusu CMS çalışanının süresi bir “dolandırıcılığın nesnesi” (object of the fraud) olmadığı için, “[Blaszczak’taki] gizli bilgilerin Kelly’den sonraki ilgili yasalar uyarınca” mülk “veya” değerli bir şey “olmadığını” {the confidential information [in Blaszczak] does not constitute ‘property’ or a ‘thing of value’ under the relevant statutes after Kelly}kabul etti.

Adalet Bakanlığı’nın “mülkiyet” tanımına ilişkin değiştirilmiş duruşu, Blaszczak’taki birkaç mahkûmiyetin geri alınmasını gerektirmiştir. Çözülmemiş olarak kalan şey (left unresolved), İkinci Daire’nin bir elektronik dolandırıcılık teorisi kapsamında içeriden öğrenenlerin ticaretini kanıtlamak için gerekli olan diğer unsurları yeniden gözden geçirip açıklığa kavuşturup açıklığa kavuşturmayacağıydı, özellikle de Yargıtay tutuklanmayı, kişisel çıkar testinin yeniden gözden geçirilmesini açıkça talep etmemiştir. Blaszczak I’de ortak bir görüş, hükümetin “kişisel çıkar” unsurunu kanıtlamaya gerek duymadan Başlık 18 içeriden öğrenenlerin ticareti yasasını kullanmasına ilişkin diktadaki endişeleri dile getirilmişti.

3. İkinci Daire Kararı

Çoğunluk kararında, Yargıç Amalya Kearse ilk olarak Adalet Bakanlığı’nın hata itirafına ve temel davadaki yedi önemli varsayımın tersine çevrilmesi lehindeki argümanına değindi. Mahkeme, hükümetin hata itirafının İkinci Daire’nin kararını “otomatik olarak” (automatically) etkilemediğini kabul etmekle birlikte, Yüksek Mahkeme’nin Kelly’deki kararı ışığında, maddi varsayımların dayanamayacağı sonucuna varmıştır.

İkinci Daire tarafından açıklandığı üzere Kelly, “[sanıkların] planlarının ve davranışlarının amacının”, yürürlükteki yasalar uyarınca “mülk” olarak nitelendirilebilmesi için devlet kurumunun parası veya mülkü olması gerektiğini açıkça belirtmiştir. Bununla birlikte, söz konusu devlet kurumu ticari bir varlık olmadığından (“bir hizmet veya ürünü satmaz veya satışa sunmaz”; it does not sell, or offer for sale, a service or product), fayda kararlarının zamanlaması temelde düzenleyici niteliktedir ve bu nedenle bir “‘dönüştürülebilecek’ değerli bir şeydir” (thing of value that may be converted). Sonuç olarak, İkinci Daire, hükümetin sanıkların planlarının amacının CMS’nin “mülkiyeti” olduğunu kanıtlayamadığı sonucuna vardı ve bu nedenle tüm önemli suçlamaların reddedilmesini garanti etti.

Amerika Birleşik Devletleri’ne ait mülkleri dönüştürmek, Başlık 15 menkul kıymetler dolandırıcılığı yapmak ve Amerika Birleşik Devletleri’ni dolandırmak için komplo içeren geri kalan komplo varsayımlarına gelince, İkinci Daire, jüriye, komplonun sıralanan hedeflerinden hangisinin hükümetin kanıtladığını bulduğunu ortaya çıkaran yanıtlaması için sorular verilmediğini kaydetmiştir. Hükümet, bu açıklık eksikliğindeki herhangi bir hatanın zararsız olduğunu savunurken, İkinci Daire, temelin artık geçerli olmayan “mülkiyet” dönüşümü olup olmadığına ilişkin netlik olmamasının mahkûmiyet kararlarının kaldırılmasını gerektirdiği sonucuna vardı ve şu sonuca vardı: sanıklar aleyhine yapılan suçlamalar, jüriye yeniden sunulmak üzere geri gönderilecektir.

Yargıç Walker, mutabık görüşte, Blaszczak I kararında, a§ 1348 kapsamındaki cezai sorumluluğun, hükümetin medeni hukuk 15. Başlık menkul kıymetler dolandırıcılığı davalarında kişisel bir çıkar elde edildiğini göstermesi gerekmesine rağmen, ihbarda bulunan kişinin kişisel bir menfaat elde ettiğine dair kanıt gerektirmediğine dair holdinge ilişkin endişelerini dile getirdi. Yargıç Walker, “geleneksel adil oyun kavramlarının, hukuki ve cezai caydırıcılık arasındaki bu devredeki mevcut uyumsuzluktan rahatsız olduğunu” belirtti ve bir ceza mahkûmiyetini kanıtlamak için, aynı davranış için hukuki cezalar vermekten daha az unsur gerektirmemesi gerektiğini vurguladı. Mutabakat, daha büyük Daire, Yüksek Mahkeme ve Kongre’yi bu asimetriye katılmaya çağırdı.

Yargıç Richard J. Sullivan, çoğunluğun dolandırıcılık yasalarının uygulanamaz olduğuna ilişkin vardığı sonucu, ne yasanın kendisinin ne de Adalet Bakanlığı’nın Kelly’nin ışığında davasının çoğunu terk etme kararının gerektirdiği şekilde eleştirerek sert ifadelerle muhalefet etti. İlkiyle ilgili olarak Sullivan, Blaszczak II’nin çoğunluğunun, Yüksek Mahkeme’nin Wall Street Journal tarafından tutulan soyut gizli bilgilerde bir mülkiyet hakkını onaylayan Carpenter – Amerika Birleşik Devletleri kararıyla gergin olduğu ve Kelly’nin aslında düzenleyici seçimleri etkileyen planlar ile mülkiyet çıkarlarını etkileyen planlar arasında bir ayrım yapılması gerektiği çağrısında bulunur. Muhalefet ayrıca Yargıç Walker’ın 18 U.S.C. a§ 1348 esastan yanılgıya ek olarak “karşılıksız/bedelsiz” (gratuitous) ve “nasihat” (advisory) olarak “şahsi menfaat” (personal benefit) öngörmektedir. Yargıç Sullivan, kişisel çıkar testinin, 1934 tarihli Menkul Kıymetler Borsası Yasasının yasal amacına dayanan ve a§ 1348’in paylaşmadığı kökenleri olan yargıç yapımı bir kural olduğunu da kaydetmiştir.

4. Karardan Çıkarımlar

En azından, Blaszczak II’nin, Adalet Bakanlığı’nın dolandırıcılık yasaları kapsamında neyin devlet “mülkünü” oluşturduğuna ilişkin daraltılmış görüşünün adli kutsaması ve Kelly’ye ilişkin geniş görüşü, Başlık 18’i hükümet bilgilerinin çalınmasının kovuşturulması için büyük ölçüde uygulanamaz hale getiriyor. Blaszczak -bütçe kararları, hükümetin sağlık hizmetleri kararları, vergi politikaları veya ekonomik teşvik planları hakkında kesin bilgiler üzerinde ticaret yapmayı içerebilir- kalıbındaki davalar, Başlık 15’e göre yargılanmak zorunda kalacak ve bu nedenle mahkemelerin uzun yıllar boyunca geliştirdiği iyi tanımlanmış içtihatlara tabi olacaktır. Daha genel olarak, dolandırıcılık ve hırsızlık suçlamalarına yol açabilecek “maddi olmayan” mülkiyet çıkarlarının (intangible property interests) tamamı, Blaszczak II’den sonra biraz huzursuz görünüyor. Artık özel ve devlet mülkiyeti çıkarları arasında yaratılan ayrım, dolandırıcılık yasalarının metninden hemen anlaşılamayan benzer ayrımlara yol açabilir.

Kişisel çıkar testine gelince, Başlık 18 menkul kıymet dolandırıcılığının Başlık 15 muadili etrafında gelişen kısıtlamalardan muaf kalmaya devam edip etmeyeceği, Yargıç Walker’ın muhakemesinin Kongre’de, Yüksek Mahkeme’de veya toplu bir İkinci Daire’de bir izleyici kitlesi bulup bulmadığına bağlı olabilir. Jürinin böyle bir bulguyu gerektirmeyen yalnızca Başlık 18 varsayımlarına göre mahkûm etme kararı göz önüne alındığında, Blaszczak’ın kendisi kişisel menfaat şartının önemini göstermektedir.

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bini aşkın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.