Amerikan Hukukunda Azınlık Pay Sahibi Haklarının Korunması*

“…

Sorma bana kimim

Yaşım kaç, işim ne?

Bana “seviyor musun?” de.

Başka bir şey sorma.”

Turgay FİŞEKÇİ (“Sorma Bana”)

Geleneksel şirketler hukuku, şirketlerin, hissedarlarının çıkarına hareket etmelerini ve şirketin bir bütün olarak faydasını sağlamasını gerektirir. Hissedarların menfaati, aslında azınlık hissedarlar da dahil olmak üzere tüm hissedarlar anlamına gelir. Ancak gerçekte, çoğunluk hissedarı genellikle yönetim kurulunu kontrol eder ve dolayısıyla şirketin eylemlerini dikte eder.

İşbu yazıda, Amerikan hukuku bakımından azınlık hakları üzerinde durulacaktır.

1. Azınlık pay sahibi kavramı

Azınlık hissedar (minority shareholders), bir şirketin toplam hisselerinin %50’sinden daha azına sahip olan bir hissedarı ifade eder. Bir azınlık hissedarı genellikle şirket üzerinde oy kontrolüne sahip değildir ve şirket yönetim kuruluna tek başına yönetici seçemez. Ancak bazı şirketlerde çoğunluk hissedar bulunmamaktadır. Hakim hissedar oy haklarının %50’sinden daha azına sahip olabilir, ancak genellikle azınlık hissedarı olarak kabul edilmez.

Bir hissedarın hakları genel olarak aşağıdakileri içerir:

• Yöneticileri görevden alma hakkı (right to remove directors),
• Yöneticiler tarafından tavsiye edilirse ve hissedarlar tarafından onaylanırsa temettü alma hakkı (right to receive dividends if recommended by directors and approved by the shareholders),
• Hissedarlar toplantısına katılma hakkı [(“genel kurula iştirak” olarak da bilinir); right to attend a shareholder’s meeting (‘general meeting’)],
• Denetçi atama hakkı (right to appoint auditors),
• Şirket esas sözleşmesini (veya ana sözleşme) değiştirme hakkı [right to amend the constitution (memorandum and articles of association) of the company)],
• Herhangi bir alacaklıya geri ödeme yapıldıktan sonra tasfiye halinde kalan tutardan dağıtım payı alma hakkı (right to receive a distribution in liquidation once any creditors have been repaid).

Pay sahipleri, esas sözleşmede değişiklik yapmak suretiyle bu hakları değiştirebilir ve bu hakların kullanılmasına ilişkin başka şartlar koyabilirler. Esas sözleşmelerin değiştirilmesi, hissedarlar tarafından kullanılan oyların %75’inin lehine olmasını gerektiren özel bir karar gerektirir. Hissedarlar, birbirleriyle bir hissedarlar sözleşmesi akdetmek suretiyle de bu hakları belirli bir şekilde kullanmayı kabul edebilirler.

2. Azınlık pay sahibi kakları veya azınlığın çıkarları (minority shareholder rights/minority interests)

Azınlık hissedarları hakları veya azınlığın menfaatleri, azınlık hissedarlarının hissedarlıkları nedeniyle sahip oldukları hakları ifade eder. Bu haklar, satış işlemlerine katılımı ve belirli denetim haklarını içerir. Bu haklar, pay sahiplerinin sahip oldukları payların sınırlı olması nedeniyle mahduttur. Bu nedenle bu paylara “kontrol gücü olmayan paylar” (non-controlling interests) da denilmektedir.

Şirketin esas sözleşmesi kapsamındaki azınlık hissedarlarının hakları genellikle oldukça sınırlı olduğundan, hissedarlar, bir azınlık hissedarı için en iyi yasal koruma şekli olan Hissedarlar Sözleşmesi de yapabilirler. Bu, bir azınlık hissedarının, esas sözleşme ve şirketler yasası tarafından sağlananların üzerinde ve ötesinde açık sözleşme hükümlerini dahil etmesine izin verir.

3. Azınlık hissedarlarının baskısı (minority shareholder oppression)

Şirket esasen, kolektif bir organizasyondur ve herhangi diğer bir kolektif organizasyon gibi, ortakları aracılığıyla kararlar alır ve çoğunluk kuralına dayanır. Çoğunluk hissedarının/hissedarlarının (majority shareholder) aldığı herhangi bir karar, şirketin iradesini yansıtır ve azınlık için bağlayıcı olarak görülür. Bu çok verimli ve demokratik olsa da, böyle bir eğilim çoğunluğun suiistimal etme eğilimine yol açar. Çoğunluk hissedarının yetkilerini azınlık üyelerinin zararına olacak şekilde kötüye kullanması mümkün olduğundan, bu durum azınlık üyelerine zarar verebilir. Örneğin, çoğunluk hissedarı, şirkete değil, çoğunluk hissedarına fayda sağlayacak iş anlaşmalarına girmek için şirketi yönlendirmek için çoğunluk direktörleri atayabilir. Bu da azınlık üyelerinin, sınırlı oy hakları ve şirket üzerindeki kontrolleri ile anlaşmanın ilerlemesini engelleyemedikleri için zarara uğramasına neden olur. Bu nedenle, şirketin azınlık hissedarlarının haklarını koruyacak güvencelere sahip olmaları çok önemlidir.

4. Azınlık menfaatlerinin korunması (protect minority interest)

Genel kurul toplantılarında oy kullanarak haklarını kullanabilen çoğunluk hissedarlarının aksine, azınlık hissedarlar fark yaratmak için yeterli oya sahip olmayabilirler. Bunun yerine, azınlık hissedarları, şirket denetçilerince yapılan suiistimalleri ele almak için farklı türde sözleşmeye dayalı veya yasal çözüm yollarına güvenebilirler.

4.1. Hissedarlar sözleşmesi kapsamında sözleşmeden doğan koruma (contractual protections under the shareholders agreement)

Hissedarlar sözleşmesi, bir azınlık hissedar için en iyi yasal koruma şeklidir. Hissedarlar sözleşmesine belirli açık sözleşme hükümlerini dahil ederek, azınlık hissedarı, esas sözleşme ve şirketler yasasının sağladığı hakların ötesinde sözleşmeye dayalı haklar ile korunabilir.

İyi hazırlanmış bir hissedarlar sözleşmesi, azınlık hissedarının aşağıdakileri yapmasına izin vermelidir:

• Yönetim kurulunda temsil yoluyla yönetime katılmak;
• Herhangi bir önemli karara dahil olmak (mümkünse veto hakkı dahil);
• Payının uygun olmayan şekilde seyreltilmesine (sermaye artırımı marifetiyle pay çoğaltımı) karşı korunmak;
• Adil ve uygun bir kar dağıtımına katılmak;
• İnceleme hakkı elde ederek şirket işleri hakkında bilgiye erişmek;
• Kendisini ve şirketi çoğunluk hissedar tarafından sulandırmaya (“seyreltme” ile aynı durum) karşı korumak.

Pay sahibi olunan şirket paravan ise, hissedarlar sözleşmesinin her bir tarafının nihai ebeveyni tarafından bir ebeveyn garantisi de istenebilir.

4.2. Bir bütün olarak şirket menfaatinin korunması

Azınlık hissedarlarının çıkarları, şirketin çıkarları ile daha uyumlu olma eğilimindedir. Şirketi korumak ve dolayısıyla kendilerini herhangi bir çoğunluk hissedarının yetkisini kötüye kullanmasından korumak için, azınlık hissedarlarının şirketin talep hakkının çoğunluğun oy hakları tarafından bloke edilmediğinden emin olmaları gerekir.

Buna ilişkin bazı yaygın çözümler şunlardır:

• Şirkette, çoğunluk hissedarının bu tür taleplerden sorumlu olacak atamalarını hariç tutan bir komite oluşturmak.
• Çoğunluk hissedarlarının ve atanan yöneticilerin bu tür bir iddiaya oy vermelerine veya müdahale etmelerine izin verilmemesini sağlamak

Şirketin sorunsuz çalışmasını sağlamak da önemlidir -çoğunluk hissedarları ve yöneticileri nedeniyle komik bir iş olmadığından emin olmak için, örneğin:

• Şirketin uygun sigortalamayı sürdürmesini sağlamak, uygun kayıt ve defter tutma ortamı hazırlamak ve sürdürmek,
• İşlerin yürürlükteki tüm yasalara uygun olarak yürütülmesini sağlamak,
• Tüm bağlı ortaklıklar ve kilit şirket çalışanları için, uygun rekabet etmeme sözleşmeleri, gizlilik sözleşmeleri ve iş sözleşmeleri yapmak.

4.3. Farklı pay türlerine hak devretme (conferring rights on different classes of shares)

Grup hakları, belirli bir hisse türüne verilen hakları ifade eder. Ortak girişimler bağlamında belirli bir hisse türüne bağlı olmasalar bile, şirket sözleşmeleri kapsamında bir hissedara tanınan hakları içerir.

Şirketler yasası, bir pay türünün sahiplerine bu tür haklardaki herhangi bir değişikliğe karşı belirli korumalar sağlamaktadır. Örneğin, ana sözleşmedeki bazı hükümler, tüm hisse türlerinin onayını gerektirebilir. Azınlık hissedarları böylece daha fazla koruma için şirketler yasası kapsamında kendilerine belirli pay türü hakları verilmesini sağlayabilirler.

4.4. Ağırlıklı oy hakları (weighted voting rights)

Azınlık hissedarlarının pozisyonlarını korumalarının bir başka yolu da, azınlığın oyunun, hisse yüzdelerinin gerçekte ağırlığından daha fazla ağırlığa sahip olacağı belirli konularda “ağırlıklı oy hakları”na sahip olmaktır. Bu, bir azınlık hissedarının direktör olarak atadığı kişinin çoğunluk hissedarlar tarafından görevden alınmamasını sağlar.

4.5. Veto hakları (veto rights)

Azınlık hissedarlar, aşağıdakiler gibi şirket tarafından alınan bazı önemli kararları veto etme hakkına sahip olmak isteyebilirler:

• Şirket esas sözleşmesinde yapılan değişiklikler;
• Şirket sermayesindeki değişiklikler (şirket tarafından herhangi bir hisse senedi opsiyonu veya dönüştürülebilir menkul kıymet verilmesi dahil);
• Şirket işlerinin niteliğinde herhangi bir önemli değişiklik;
• Şirketin önceden kararlaştırılan mali sınırları aşan veya üzerinde anlaşmaya varılan bütçe üzerinde tasarlanmayan sermaye harcaması yapılması veya sözleşme taahhüdüne girilmesi;
• Şirket tarafından önceden kararlaştırılan bir borçlanma limitinin aşılmasına neden olan borçlanma yapılması;
• Şirketçe önemli ticari satın alma veya elden çıkarma yapılması;
• Mutabık kalınan bir asgari seviyenin altında temettü dağıtımı; yönetici direktörlerin veya diğer kilit personelin ve direktörlerin atanması ve görevden alınması (uzun vadeli hizmet sözleşmelerinin onaylanması veya ücretlerinde veya menfaatlerinde önemli değişiklikler dahil);
• Şirketin fikri mülkiyet kapsamında maddi işlemler yapması;
• Şirket ile hissedarlarından herhangi biri arasındaki işlemler (belki, olağan iş akışındaki emsallere uygun işlemler hariç);
• Gönüllü tasfiye.

Bu hakların şirket esas sözleşmesine (veya ana sözleşme) dahil edilmesi ve bu hususların yönetim kurulu düzeyinde mi yoksa pay sahipleri düzeyinde mi olması gerektiğine karar verilmesi gerekir. Şirketin yöneticilerinin mi yoksa hissedarlarının mı oybirliği veya çoğunluk oyu gerekli olmalıdır? Bu önemli konulardaki kararların hissedar düzeyinde taraflara bırakılması ve daha operasyonel konuların yönetim kurulu düzeyine bırakılması uygun olabilir. Daha küçük girişimlerde, yönetim kurulu düzeyindeki kararlar genellikle aynı anlama gelir ve yeterli olur. Her azınlık hissedarının ayrı veto hakkına sahip olması uygun olmayabilir. Çok sayıda ortak girişim tarafının bulunduğu ortak girişimlerde, belirli konularda “süper çoğunluğun” onayını gerektirebilir (normalde “oybirliği” yerine %75 ila %90 pay çoğunluğu).

4.6. Esas sözleşmede değişiklikler (articles of association/by-laws)

Yukarıda belirtildiği gibi, esas sözleşmede pay sahiplerinin çoğunluğunun (duruma göre üçte ikisi veya %75) onayını gerektiren bazı hükümler yer alabilir. Çoğunluk oyu veya veto hakkı, genellikle şirketin aşağıdaki işlemler gibi belirli önemli kararları üzerinedir:

• Şirket esas sözleşmesinde yapılan değişiklikler;
• Şirket sermayesindeki değişiklikler (şirket tarafından herhangi bir hisse senedi opsiyonu veya dönüştürülebilir menkul kıymet verilmesi dahil);
• Şirket işlerinin niteliğinde herhangi bir önemli değişiklik;
• Şirketin önceden kararlaştırılan mali sınırları aşan veya üzerinde anlaşmaya varılan bütçe üzerinde tasarlanmayan sermaye harcaması yapılması veya sözleşme taahhüdüne girilmesi;
• Şirket tarafından önceden kararlaştırılan bir borçlanma limitinin aşılmasına neden olan borçlanma yapılması;
• Şirketçe önemli ticari satın alma veya elden çıkarma yapılması;
• Mutabık kalınan bir asgari seviyenin altında temettü dağıtımı; yönetici direktörlerin veya diğer kilit personelin ve direktörlerin atanması ve görevden alınması (uzun vadeli hizmet sözleşmelerinin onaylanması veya ücretlerinde veya menfaatlerinde önemli değişiklikler dahil);
• Şirketin fikri mülkiyet kapsamında maddi işlemler yapması;
• Şirket ile hissedarlarından herhangi biri arasındaki işlemler (belki, olağan iş akışındaki emsallere uygun işlemler hariç);
• Gönüllü tasfiye.

Ana sözleşmede belirtilen azınlık hissedarları için diğer olağan korumalar da şunları içerir:

• Her bir hissedarın kaç yönetim kurulu üyeliği alacağı,
• Hissedarların her birinin temsilcilerinin katılımı olmadan herhangi bir yönetim kurulu toplantısında bir forum olmayacağı,
• Yöneticilerin herhangi bir çıkar çatışması olması durumunda oy kullanmaktan kaçınacağı.

4.7. Kar dağıtımına iştirak hakkı (right to distributions)

Şirket yönetim kurulu, temettüleri ve her bir temettü dağıtımının tutarını beyan eder. Azınlık hissedarı, başlangıçta üzerinde anlaşmaya varılan bir dağıtım politikasının oluşturulmasını ve bazı girişimlerde, karların çoğunluk hissedarına ayrımcı bir şekilde yönlendirilmemesinin sağlanmasını isteyebilir.

4.8. Denetim hakkı (right of inspection)

Bir azınlık hissedarının şirket işleri ile ilgili bilgi edinme hakkı, şirketler yasası ile sınırlıdır. Yıllık denetlenmiş hesaplara ulaşma hakkı dışında, bir hissedarın şirketin muhasebe kayıtlarını inceleme hakkı veya hissedar olarak yönetim kurulu toplantı tutanaklarını inceleme hakkı yoktur.

Bir azınlık hissedarı, şirketin muhasebe ve kurumsal sekreterlik kayıtlarını inceleme ve denetleme haklarını aramayı düşünmelidir.

5. Kanun kapsamındaki koruma (remedies/protections under the law)

Azınlık hissedarlarının korunmasında sözleşmeye dayalı korumalar önemli ve etkili olsa da, azınlık hissedarları yasal koruma için hukuk sistemine ve şirketler yasasına da bakmak isteyebilir. Birçok ülkenin ortak hukukunda, şirketler kapsamında azınlık hissedarlarına sunulan sınırlı koruma vardır.

5.1. Türev eylemler (derivative action)

Foss v Harbottle (1843) davası, şirket bir haksızlığa uğradığında, uygun davacının şirketin bireysel hissedarları yerine şirketin bizatihi kendisi olduğunu ortaya koydu. Ancak, şirkete karşı suiistimalin ilk etapta kontrolü elinde bulunduranlar (çoğunluk hissedarları) olduğu için şirketin dava açamayacağı durumlar vardır. Bu gibi durumlarda, azınlık hissedarları türev bir dava açarak çare arayabilir. Çoğunluk hissedarlar, azınlık hissedarlar pahasına yöneticilere veya çoğunluk hissedarlarına fayda sağlamak için kontrol konumlarını kullanırlar, bu aynı zamanda “azınlığa yönelik dolandırıcılık” (fraud on the minority) olarak da bilinmektedir. Gerçek bir dolandırıcılığın gerekip gerekmediği net değildir. Bazı durumlarda, çoğunluğun bu tür bir ihmalden fayda gördüğü durumlarda, çoğunluk tarafındaki ihmali kapsar. Azınlık hissedarının türev bir davayı mahkemeye taşıyabileceği durumlar arasında;

(a) Bir şirketin yasa dışı hareket etmesinin önlenmesi (preventing a company from acting illegally) veya

(b) Şirketin kontrolünü elinde bulunduranların bir menfaat elde etmek için yetkilerini kötüye kullanmaları (when those in control of the company is abusing their power to derive a benefit) veya

(c) Özel hakları ihlal etme (invading private rights)

ve benzeri durumlar yer alır.

5.2. Haksız yargı dilekçesi verme (unfair prejudice petition)

Birçok ülke ortak hukuk alanında, şirketler yasasının azınlık hissedarlarına izin verdiği ana yasal çözüm, haksız yargı dilekçesidir. Bu çözüm yolu, şirketin herhangi bir ortağının şirket işlerinin haksız ve kendilerine karşı önyargılı olduğunu göstermesi durumunda mahkemeye geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. Mahkeme bir dilekçenin haklı olduğuna kanaat getirirse duruma göre uygun gördüğü bir karar verebilir. Bu durumlar şunlardır:

• Şirketin belirli bir eylemden kaçınmasını veya bunu yapmaya devam etmesini istemek;
• Şirket nam ve hesabına hukuk davası açılmasına izin vermek;
• Gelecekte Şirketin işlerinin yürütülmesini düzenlemek ve
• Şirketin herhangi bir üyesinin/üyelerinin hisselerinin diğer üye(ler) tarafından veya şirketin kendisi tarafından satın alınmasını sağlamak.

Çoğu durumda, dilekçe, mahkemenin özel bir şirkette böyle bir karar verme yetkisine sahip olduğu durumlarda, bir tarafın diğer tarafın hisselerini satın almasını sağlamayı amaçlar. Böyle bir başvuruyu getirmenin bir nedeni, aksi takdirde elde edilecek olandan daha iyi bir fiyata bir satışı zorlamaktır -ancak mahkeme ana sözleşmede kararlaştırılan tüm şartlara dikkat eder.

5.3. Adil ve dürüst tasfiye (just and equitable winding-up)

Bir azınlık hissedarının genel hukuka göre diğer ana çaresi, tasfiye aramaktır. Şirketler hukuku genellikle mahkemeye, mahkemenin şirketin kapatılmasını haklı bulduğunda şirketin tasfiyesine karar verme yetkisi verir. Mahkeme, kararını vermeden önce, davacının şirketin yönetimine katılacağına dair meşru bir beklentisi olup olmadığına karar vermek için tüm gerçekleri ve koşulları yakından inceler. Bu beklentinin anayasal belgelerde yazılı olması gerekmez.

Bununla birlikte, taraflar arasında çalışma ilişkilerinin ayrıntılarını ortaya koymaya yönelik çabalar olmuşsa, mahkeme, başvurucunun çalışma ortaklarıyla konuşmak için yeterli fırsatı olduğu için başka bir beklentisi olduğunu kabul etmez. Mahkeme ayrıca, şirketin yönetimine ilişkin taraflar arasında üzerinde anlaşmaya varılan ayrıntılı bir Ana Sözleşme veya Hissedarlar Sözleşmesi varsa, dilekçe sahibine yardım etmez. Bu, iş ortakları arasında yanlış iletişim ve yanlış bilgi olmamasını sağlamak için iyi yazılmış bir Hissedarlar Sözleşmesinin önemine bir kez daha işaret etmektedir. Mahkeme ayrıca, davacı makul olmayan bir şekilde hareket ettiğinde emir vermeme takdirine de sahiptir.

Neyin ‘adil ve hakkaniyetli’ olduğu konusunda sabit kategoriler olmadığından, adil ve hakkaniyetli bir tasfiyenin ne zaman gerekli olduğuna karar vermek mahkemenin takdirine bağlıdır.

Adil ve hakkaniyetli tasfiyenin uygulanabilir olduğu daha yaygın örnekler şunları içerir:

1. Ortaklığa olan güven ve güvenin bozulması (a breakdown of trust and confidence in the partnership),
2. Yönetimden dışlanma (exclusion from management),
3. Bir yönetim kilitlenmesi (a management deadlock) ve
4. Soruşturma ihtiyacı (the need for an investigation).

Bu hukuk yolunun ana sınırlaması, mahkemenin sağlayabileceği tek çarenin şirketin tasfiyesine karar vermek olmasıdır. Bazı durumlarda, bu gereksiz yere sert olabilir ve mahkemeler, başka seçenekler hala mevcutsa, adil ve hakkaniyetli bir tasfiye için bir dilekçe vermez. Bu, özellikle şirketin hala sağlıklı ve karlı olduğu durumlarda geçerlidir. Bu nedenle, tasfiye genellikle son çare olarak görülür. Azınlık hissedarları, yalnızca durum çok kötü olduğunda, azınlık hissedarının çıkarlarını korumak için başka yöntemler kullanamayacağı kadar sona erme seçeneğini değerlendirmelidir (Örneğin, azınlık hissedarının diğer hissedarların hisselerini satın alarak çoğunluk hissedarı olmasının imkansız olduğu veya yöneticilerin uygunsuz davranışlarının bir tasfiye memuru tarafından tam bir soruşturma gerektirecek kadar sorunlu olduğu durumlarda).

* Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir.

Yazı başlığında yararlanılan başlıca kaynaklar şunlardır:

• How to Protect Minority Shareholder Rights (with Examples)? 20 December 2021, < https://docpro.com/blog32/how-to-protect-the-rights-of-minority-shareholders > erişim tarihi 18 Mayıs 2022
• Nan Li, Majority-of-Minority Shareholder Voting Rights Can Reduce Expropriation, Oxford Business Law Blog, 18 May 2022, < https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2022/05/majority-minority-shareholder-voting-rights-can-reduce-expropriation > erişim tarihi 18 Mayıs 2022
• Nan Li, Do Majority-of-Minority Shareholder Voting Rights Reduce Expropriation? Evidence from Related Party Transactions, < https://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/1475-679X.12357 > erişim tarihi 18 Mayıs 2022
• Corporate Struggles: Who Has What Power When Push Comes To Shove? < https://www.stimmel-law.com/en/articles/corporate-struggles-who-has-what-power-when-push-comes-shove > erişim tarihi 18 Mayıs 2022
• Protection of Minority Shareholders in Listed Issuers, IOSCO, June 2009, < https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD295.pdf > erişim tarihi 18 Mayıs 2022