1.Ulusal ve Uluslararası Hukukların Farklı Bakış Açısı
Ulusal hukuk ve uluslararası hukuku arasındaki ilişkiyi iki farklı perspektiften ele almak mümkündür. uluslararası hukukun ulusal hukuka bakışı gayet nettir. Uluslararası hukukun ulusal hukuklara göre mutlak üstünlüğü vardır.
Uluslararası hukuk normlarının anayasaüstülüğü tezini çok açık bir şekilde Hans Kelsen savunmuştur. Kelsen “Hukukun Saf Teorisi” adlı eserinde, normlar hiyerarşisinde en üst sıraya temel norm olarak adlandırdığı “ahde vefa”a ilkesini koyar ve uluslararası antlaşmalar hukukunun temel dayanağı bu ilkedir.a Kelsen’e göre, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü düşüncesinden hareket edilirse, uluslararası antlaşmanın, bu antlaşmayı yapan tarafların bütün iç hukuk kurallarından üstün olduğu kabul edilebilir. Dominique Carreau, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğünün uluslararası düzeyde bütünüyle tanınmış bir prensip olduğunu belirtmektedir. Üstünlük prensibi, uluslararası hukukun iç hukuka üstün geldiği anlamına gelir. Bu açıdan iç hukuk normunun anayasal, yasal, düzenleyici veya yargısal nitelikte olmasının hiçbir önemi yoktur.
Ulusal hukukun ise uluslararası hukuka bakışında bir yeknesaklık yoktur. Bu bakış açısı her devletin kendi anayasal düzeni içerisinde belirlenir.a Hollanda Anayasasının 67. maddesine göre antlaşmalar kural olarak anayasal değer taşımaktadırlar. Fakat Hollanda Anayasasının 63. maddesine göre ise uluslararası hukuk düzeninin gelişmesinin gerekli kıldığı durumlarda meclisin üçte ikisinin oyuyla Anayasanın hükümlerine bir uluslararası antlaşma ile aykırı kurallar getirilebilir. Bu koşulda antlaşmalar anayasa üstü değer taşımaktadırlar. Fransa’da ise içtihat yoluyla antlaşmaların kanunlara üstünlüğü kuralı benimsenmiştir. Almanya’da ise uluslararası hukuka açıklık ilkesine göre yargıçlar kanunların önceki antlaşmaya uygun yorum yaparak antlaşmalara kanunlar karşısında pratik bir üstünlük getirmişlerdir. Amerikan Anayasasının 6. Maddesine göre ise ABD tarafından kabul edilen ‘’tüm antlaşmalar, iç hukuka üstündür’’a hükmü yer almaktadır. İngiliz hukukunda isea iç hukuk tam güce sahiptir. Uluslararası hukuk iç hukuka dönüştürülmedikçe, bir etki doğurmaz. Ancak uluslararası hukuka uymamanın uluslararası sorumluluk doğuracağını kabul edilmektedir.
2. 1982 Anayasası’nın Uluslararası Hukuka Bakışı ve Monist Görüş Üzerine
Bizim Anayasamızın uluslararası hukuka bakışı üzerine bir takım hükümler bulunmaktadır. Anayasanın 15. maddesindeki ‘’milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesine ilişkin getirilen kural, 16. maddedeki THÖ yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilmesi düzenlemesi, eğitim ve öğretim hakkını düzenleyen 42. maddede milletlerarası anlaşma hükümlerini saklı tutan kural, 92/1’de savaş hali ilanına ilişkin ‘’Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmaların veya milletlerarası nezaket kurallarının gerektirdiği haller dışında’’ kullanabilmesini öngören kurala ve Anayasanın 90. Maddesinde Milletlerarası antlaşmaları düzenleyen kural Anayasa bulunana uluslararası hukuka ilişkin düzenlemelerdir.
Anayasa’nın 90. maddesi yeterli açıklıkta olmadığından, doktrinde ve mahkeme kararlarında farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Literatürde ele alınan tartışmalar genelde Türk hukuk sisteminin düalist mi, monist mi olduğu, uluslararası hukukun ve uluslararası antlaşmaların bizim sistemimizdeki yeri üzerinedir.a Kimi hocalar, Türkiye’nin monist sistemi benimsediği görüşündedir. Kimi hocalar ise bir antlaşmanın kanun hükmünde olması için “usulüne uygun olarak yürürlüğe girme” şartından hareketle Türkiye’nin düalist sistemi benimsediğini savunmaktadır.
Osman Can’a göre, Anayasa’nın 90 maddesi monist görüşü kabul etmemektedir. Antlaşmaların uygulanması için emir vermek gerekmektedir. Zira bunun aksini kabul etmek Anayasa’nın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemeyeceği ilkesine aykırı olur. Fakat bu görüş doktrinde Türk hukuk sisteminin yeterince açıklık taşımaması bazı antlaşma hükümlerinin doğrudan icra kabiliyeti bulunmaması ve ayrıca yasa çıkarılması gerekmesi Türk hukuk sisteminin düalist sistemle karıştırılmasına yol açtığı ve ayrıca Anayasanın 90. maddesinin 2.vd fıkraları ile Bakanlar Kuruluna bazı antlaşmaları kabul yetkisi tanıyan 244 sayılı kanunun 4. maddesinin bir anlamı kalmayacağı şeklinde eleştirilmektedir.
Monist görüşü kabul eden görüşe göre ise, antlaşmalar iç hukukun bir parçasıdır. Anayasanın 90. maddesinde bu durum antlaşmalar kanun hükmündedir denilerek belirtilmiştir ve iç hukukta kendiliğinden uygulanabilmektedirler, ayrıca bir düzenleme yapmaya gerek yoktur.
3. Milletlerarası Antlaşmaların Kanunlar Hiyerarşisindeki Yerine İlişkin Doktrindeki Görüşler
Öğretideki yaygın eğilim, Anayasanın sözünden hareket eden Seha Meray, Tahsin Bekir Balta ve Hüseyin Pazarcı’ya göre antlaşmalar iç hukukta normlar hiyerarşisinde kanunla aynı seviyede bulunurlar. Kanunla bir antlaşma arasında bir çatışma varsa, bu çatışma lex posterior derogat legi priori esasına göre çözümlenir. Yine bu görüşe göre 2004 yılında yapılan değişiklik, az önce bahsedilen kurala, temel hak ve özgürlüklerle ilgili sözleşmeler yönünden bir istisna getirmiştir. Bu yeni kural uyarınca temel hak ve özgürlüklerle ilgili sözleşmelerin, kendileriyle çatışan kanunlara her zaman için hiyerarşik üstünlüğü vardır.
Ayrıca Hüseyin Pazarcı’ya göre Anayasa’da antlaşmaların kanunların üstünde olduğunu belirtmek istendiğinde Fransız Anayasasının 55. Maddesinde olduğu gibi bunun açıkça söylemesi gerekmektedir.a Anayasa’da kanun hükmündedir dendiği zaman antlaşmaların yasaların üstünde olduğunu kabul etmenin çok büyük bedelleri olduğunu ,buna göre bir antlaşmanın yasamanın çıkaracağı her türlü kanun olacağını, antlaşmaların en az yüzde ellisinin de Bakanlar Kurulu onayıyla geçtiği göz önünde bulundurulursa ne amaçla yapıldığı belli olmayan sözleşmelerin Meclisin iradesinin üstüne konulmuş olacağını belirtmektedir.
Mümtaz Soysal ise, Anayasamıza göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş antlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı hükmünden hareketle, uluslararası antlaşmalara yasalardan daha ayrıcalıklı, dolayısıyla daha üstün bir ağırlık kazandırdığını düşünmektedir.
“Bir devlet uluslararası bir sözleşmeyi imzalayıp onaylayarak kendisi açısından da hüküm ifade eder konuma getirirken koyduğu çekinceler dışında, sözleşme hükümlerinin iç hukuktaki etkilerini bilerek ve öngörerek bunu yapıyor demektir. Bu, uluslararası sözleşmelere yasalardan biraz farklı, Anayasaya yaklaşıcı, en azından anayasaya yeni bir anlam ve yorum kazandırıcı bir ağırlık tanımak oluyor. Uluslararası sözleşme hükümlerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre, o hükümleri de Anayasayla birlikte düşünmek ve Anayasayı onlarla birlikte yorumlamak gerekecektir.’’
Tekin Akıllıoğlu’na göre ise Anayasanın eksenini oluşturan “insan haklarına saygı” ilkesi sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değil, fakat bütün uluslararası insan hakları normlarının anayasal değerde sayılmasını zorunlu kılmaktadır.
Necmi Yüzbaşıoğlu’na göre ise “Anayasanın 2’nci maddesinin ‘insan haklarına’ yollama yaptığı da göz önüne alındığında, Anayasanın özellikle bu 2’nci ve 15’inci maddelerini birlikte yorumundan çıkan sonuç, insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmaların, uluslar-üstü hukuk kuralı olarak, Türk hukuk düzeninde de en üstte yer aldığıdır. Başka bir ifadeyle, Türk hukuk düzeninde kurallar kademelenmesinde, Avrupa insan hakları hukuku ve bu nitelikteki insan hakları belgeleri anayasaüstü değer taşır.
Mesut Hoca ise birinci cümlenin işlevi ve amacı uluslararası hukukun bir parçası olan antlaşmayı ulusal hukukun parçası haline dönüştürmek, ulusal yargı yerlerinin ve kamu yetkililerinin ulusal hukuka katılan bu antlaşmaları uygulamasının sağlamaktır. Bunun da monist yaklaşımın benimsenmesi anlamına geldiğini belirtmektedir. Hoca’ya göre Anayasanın uluslararası sözleşmeleri ulusal hukukla bütünleştirmek için öngördüğü iki işlem bulunmaktadır.a Uygun bulma yasası çıkarılması ile onay ve RG yayımlama, meclisin onaylamayı bir kanunla uygun bulması onayın ilk işlemidir.a Daha sonra CB onay yetkisini 90. maddenin öngördüğü uygun bulma yasasının yerine getirildikten sonra kullanacaktır. Bu iki işlem Anayasa anlamında usulüne göre yürürlüğe koymayı gerçekleştirmektedir.a Kanun hükmünde sayılan antlaşmalar usulüne göre yürürlüğe koyulan antlaşmalardır. Antlaşmaların iç hukuka katılması ve iç hukukla bütünleştirilmesi ‘’kanun hükmündedir’’ sözleriyle belirtilmiştir.a Antlaşmalar ulusalüstü olmadığı ve uluslararası olduğu için iç hukukla bütünleşmesini sağlayan bir düzenlemenin yapılması zorunludur. Anayasa bunu kanun hükmündedir diyerek gerçekleştirmiştir.a Dolayısıyla Mesut Hoca kanun hükmündedir ifadesi öğretide kanunla eşdeğerdir şeklinde yorumlanarak anayasada açıkça düzenlenmeyen çatışma kuralına çözüm bulunmaya çalışıldığını vea böyle yorumlanırken de geri plandaki amaç uluslararası antlaşmaların yasaların ve giderek de Anayasanın üstünde yer almasına karşı çıkmak olduğunu belirtmektedir.a Fakat Hoca bu yoruma şu gerekçelerle karşı çıkmanın mümkün olduğunu ifade eder:
- Antlaşmalar onaylandıktan sonra kanun sayılıyorsa doğal olarak kanunlarda yapılan değişikliklerin antlaşmalarda da yapılması gerekir. Oysa onaylanarak Resmi Gazete’de yayımlanan antlaşmaların virgülüne dahi dokunulamaz. Bu konuda yetkili organ ulusal yasa koyucular değil ulusların yetkili temsilcilerinden oluşana uluslararası organlardır.
- Çatışan yasa-yasa ilişkisine uygulanan yorum kurallarının anlam içerik ve sonuçlarıyla geçerli olduğu düşünüldüğü zaman onaylanan uluslararası antlaşmalar ulusal hukuka katılırken hemen ardından aynı konuda yeni bir düzenleme yapılarak onayladığı antlaşmayı hukuken geçersiz kılma ve böylece de üstlendiği uluslararası yükümlülükten kurtulma imkanı verir.a Bu durum ne üye veya taraf devletler için bir alt sınır olarak uluslararası hukuk oluşturma ne de antlaşmaları onaylama amacıyla bağdaşmaktadır. Bu devletin kendi özgür iradesi ile oluşturduğu ve taraf olduğu sözleşmeleri by pass etmesi anlamına gelir.
“Son fıkraya yapılan ekleme öncesinde onaylanan antlaşmaların yeri konusunda açık ve doğrudan bir düzenleme yapılmamış olmakla birlikte, bu sorunla bağlantılı sayabileceğimiz dolaylı bir kural yok muydu?’’ sorusuna Mesut Hoca’nın vermiş olduğu cevap Anayasa mahkemesine başvuru yapılmayacağını düzenleyen son hükümdür.
Anayasal denetim yolunun kapatılmış olmasına dayanarak, onaylanan antlaşmaların en azından yasaların üstünde yer aldığını ileri sürmek olanaklı olduğunu belirterek bu kuralın ise Anayasaya konulmasını Anayasa koyucunun örtük olarak, “kanun hükmünde” saydığı onaylanmış antlaşmaları “kanun düzeyinde” kabul edilebileceğini düşünmüş olması şeklinde yorumlanabileceğini belirtmektedir. Bu yaklaşımın olası sonuçlarını engellemek amacıyla da, ulusal yasalar için açık olan anayasal denetim yolunu kapatmıştır.
Anayasa koyucunun resmi gerekçede onaylanan antlaşmaların sonradan Anayasa Mahkemesine götürülerek iptal ettirilme olasılığını devletin uluslararası sorumluluğu ve saygınlığı ile bağdaşmayacak olması şeklinde ifade etse de onaylanan antlaşmaların nitelik olarak yasalardan farklı olduğunu ve Anayasaya uygunluğunun denetimi ve aykırılık varsa geçersiz kılma yetkisinin bulunmadığını kabul ettiğini göstermektedir.
‘’Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.a ‘’ şeklinde 2004 yılında yapılan ekin genel gerekçesi şu şekilde açıklanmıştır.
“Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90’ıncı maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.”
Burhan Kuzu eklenen hükmün bütün milletlerarası antlaşmalar için mi konulsun konusunun komisyonda çokça tartışıldığını en sonunda ise Anayasa’nın 6. maddesi çerçevesinde bu aşamada bunun doğru olmayacağına kanaat getirildiğinden sadece Temel Hak ve Özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmaların kanunla çatışması halinde milletlerarası antlaşmanın esas alınacağı kuralının düzenlendiğini belirtmiştir.
2004 değişikliğiyle birlikte ortaya çıkan durumu, literatürde bazıları olumlu bulurken bazıları da değişikliğin ortaya çıkarması muhtemel teorik ve pratik sorunlar nedeniyle eleştirmektedir.
Kemal Gözler değişikliği, uluslararası sözleşmelere kanunlardan üstün bir hiyerarşi tanınarak, onların ‘işlevsel olarak anayasal statüye’ sokulacağı gerekçesiyle eleştirmiştir.
Mesut Gülmez, düzenlemenin normlar hiyerarşisine meydana getirdiği bu durumu bir sorun değil, olması gereken bir düzenleme olarak değerlendirmektedir. Ona göre, düzenleme bu yönüyle, doktrindeki ve uygulamadaki tartışmalı hususların tamamını olmasa bile büyük kısmına çözüm getirmiştir.
Rona Aybay’a göre, 2004 değişikliğinden önce de sonra da uluslararası sözleşmeler, insan haklarına ilişkin olup olmamasına bağlı olmaksızın kanun hükmündedir. Aybay’a göre, söz konusu 2004 düzenlemesi sadece bir yasa çatışması kuralı niteliğindedir. Hatta bu kural, her durumda uluslararası insan hakları sözleşme kuralının öncelikli olarak uygulanacağı sonucunu da doğurmamaktadır.
4. Anayasa Mahkemesi’nin Zımni İlga Görüşüne Doktrinde Yapılan Eleştiriler
Ozan Ergül de, Aybay’ın dile getirdiği görüşü paylaşarak, 90. maddenin 5. fıkrasına eklenen cümlenin bir çatışma kuralı olduğunu belirtmiştir.
Ozan Ergül bu görüşten hareketle, Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasına ilişkin olarak vardığı zımni ilga sonucunu eleştirmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin, 2013/2187 nolu bireysel başvuru kararında (Sevim Akat Ekşi) verdiği bireysel başvuru kararı, 90. maddeye 2004 yılında eklenen hükmü zımni ilga olarak değerlendirmiştir. Mahkeme kararında şöyle demektedir:
‘’ Anayasa’nın 90. maddenin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bira uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur.a Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır. Uyuşmazlığı karara bağlayan derece Mahkemelerinin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları antlaşmaları ile çatışan kararlarına esas almayarak, başvuru konusu uyuşmazlık açısından Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygulanması gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması gerekir.”
Belirtilen zımni ilga konusuna ilişkin olarak literatürde 90. maddenin 5. fıkrası bağlamında tartışma yapıldığı görülmektedir.
Gerek ve Aydın, uluslararası insan hakları sözleşmesiyle çelişen kanun hükümlerini yürürlükte tutmanın hukuki bir yararı olmayacağını belirterek böylesi yasa hükümlerini yürürlükten kaldırma yetkisinin Meclis’te ve bunların anayasaya aykırı olduğu tespitini yaparak iptal etme yetkisinin de Anayasa Mahkemesi’nde olduğunu, diğer mahkemelerin itiraz usulüne başvurmaları gerektiğini ileri sürmüşlerdir.Kemal Başlar, uluslararası sözleşme kuralıyla yasanın çatışması halinde, yasa hükmünün zımnen ilga edilmiş olduğu belirtilmiştir.
Anayasanın kanunla uyumlu antlaşmayla çatışması ihtimalinde eklenen son fıkrada kanunla çatışma çıkması halinin düzenlendiği Anayasa’da bu hale ilişkin bir düzenleme yapmadığından hareketle Anayasanın esas alınması gerektiği yönündeki görüşlerin aksine Necmi Hoca, bu halde ilka Anayasanın ulusal üstü hukukun üstünlüğü ilkesi gereği antlaşmalara uygun yorumlanması gerektiğini belirtmektedir.a Hoca’ya göre Antlaşma-Anayasa çatışması uygun yorum yöntemi ile çözülemeyecek boyutta ve açıklıkta ise iki alternatif düşünülebilir. Bunlardan ilki, Anayasa Mahkemesi’nin sözleşmeyi ihmal edip Anayasa’yı uygulaması; diğeri, Anayasa’yı ihmal edip doğrudan antlaşmayı uygulamasıdır.a Ayrıca Anayasa’nın ihmal edilip sözleşmenin uygulanması Anayasa’nın şekli ve maddi üstünlüğü bakımından savunulması kolay değildir. Bunun çaresi isea Necim Hoca’ya göre öncelikle Anayasa’yı Sözleşme ile uyumlu hale getirmek;a sonra da Anayasa’ya, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa hükmünü ihmal ederek, doğrudan sözleşme hükmünü uygulayabileceği açık bir çatışma kuralı koymaktır.
5. Sonuç Yerine
İnsan hakları hukuku temele insanı ve ona atfettiği değeri koyar.a İnsan haklarına ilişkin uluslararası belgelerin uluslararası düzeyde bir asgari standart oluşturma amacı taşıdığını biliyoruz. Anayasanın katılığı şekli ve maddi üstünlüğü ya da egemenlik yetkisinin gibi sebeplerle buna karşı çıkmanın mümkün olduğu düşünülse de yine anayasada yer alan 2. madde 14. madde ve başlangıç kısmındaki insan haklarına yapılan referansla biz pekala bu sonuca ulaşabiliriz. Önemli olan burada devletlerin insan haklarına yaklaşımıdır.a Hukukta önemli olan yorumdur. Bir yorumu yaparken de önemli olan bizim gayemizdir. Eğer anayasanın insan haklarına dayanan, saygılı bir düzen kurma gayesi içinde olduğunu kabul ederek bunu gerçekleştirmek amacıyla hareket etmek istenmekteyse bu durumda insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin normlar hiyerarşisinde anayasal düzeyde hatta anayasanın da üstünde olduğunun kabul edilmesine karşın çekinceyle yaklaşılmaması gerektiği düşüncesindeyim. En nihayetinde her şey insanlar ve özgürlük içindir.
1996 yılında Samsun’da doğdu. 2015 yılında Samsun Sosyal Bilimler Lisesi’nden mezun oldu. Marmara Üniversitesi’nde hukuk eğitimini 2019 yılında tamamladı. 2021 yılında Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde Kamu Hukuku Tezli Yüksek Lisans Programına başladı. 2021 yılında avukatlık ruhsatını aldı. Bir süre çeşitli hukuk bürolarında çalıştıktan sonra Legal Yayınevinde çalışmaya başlamıştır. Halen Legal Yayınevinde avukat olarak çalışmaktadır.