1. Giriş
Avrupa Komisyonu (EC) tarafından, 07 Aralık 2022 tarihinde, Avrupa Birliği (AB) Üye Devletlerinin iflas mevzuatını daha fazla uyumlu hale getirmeyi amaçlayan bir direktif tasarısı (kısaca ‘Direktif Tasarısı’; Proposed Directive) yayınlandı.
Direktif Tasarısı, diğer şeylerin yanı sıra, öncelikle alacaklıların kurtarılmasını en üst düzeye çıkarmayı amaçlar: (a) ‘hazır paket/ön paket’ satışları [pre-pack sales (kredi teklifi/credit bidding) dahil], (b) iflas geri alma davaları (insolvency claw-back actions), (c) yöneticilerin bildirim görevleri (directors’ filing duties) ve (d) iflas işlemlerine dönük alacaklılar komitesi (creditors’ committees in insolvency proceedings).
Direktif Tasarısı, gelişmekte olan bir AB iflas ve yeniden yapılandırma çerçevesinin üçüncü ayağı olacak ve (i) esas olarak usul ve kanun ihtilafı konularını ilgilendiren 2015/848 sayılı AB Yönetmeliğine ve (ii) yeniden yapılandırma araçlarını AB Üye Devletleri arasında uyumlaştırmaya çalışan 2019/1023 sayılı AB Direktifi’ne eklenecektir.
Avrupa Komisyonu, AB Üye Devletlerinin maddi iflas kanunları arasındaki tutarsızlıkların iyi işleyen Sermaye Piyasaları Birliği (well-functioning Capital Markets Union) önünde bir engel oluşturduğunu ve verimli iflas kanunlarının, yatırımcılar sınır ötesi temelinde yatırım yapıp yapmamaya ve nereye yatırım yapacaklarına karar verirken göz önünde bulundurdukları temel ölçütler arasında olduğunu kabul etmiştir.
Direktif Tasarısı şu anda AB Konseyi’nin incelemesinde olup, bundan sonra AB Parlamentosu tarafından gözden geçirilmesi gerekecektir.
2. Ön Paket veya Hazır Paket Satışları (Pre-pack Sales)
2.1. Genel olarak
Alacaklıların hızlı ve anlamlı bir şekilde toparlanması Avrupa Komisyonu gündeminin temel hedeflerinden biridir. Bu Direktif Tasarısı, özellikle ‘hazır paket/ön paket’ işlemleri aracılığıyla bu hedefi artırmayı amaçlamaktadır.
Bu işlemler, borçlunun işletmesinin (veya bir kısmının), iflas davasının resmi olarak açılmasından önce müzakere edilerek ve ardından hızlı bir şekilde tamamlanarak satışının sağlanmasına yöneliktir.
Bu arka plana karşı Avrupa Komisyonu, çeşitli AB Üye Devletlerinin yasalarının ya bu işlemleri öngörmediğini ya da çok farklı kavramlarla yaptıklarını kabul etmiştir. Buna göre, söz konusu Direktif Tasarısı bu çözümleri yapılandırılmış olarak ve tutarlı bir şekilde uygulamaya koymayı amaçlamaktadır.
Spesifik olarak, mezkûr Tasarı iki aşamayı birbirinden ayırmaktadır: (a) amacı borçlunun işletmesi için uygun bir alıcı belirlemek olan hazırlık aşaması (a preparatory phase, whose goal is to identify an appropriate buyer for the debtor’s business) ve (b) satışın tamamlandığı tasfiye aşaması (a liquidation phase, where the sale is completed).
2.2. Hazırlık aşaması (preparatory phase)
Hazırlık aşaması, iflas işlemlerinin başlamasından önce gerçekleşir. Bu aşamada borçlu, işletmesi için en yüksek teklifi vereni belirlemeye yönelik bir süreç başlatır. Burada önceden var olan rüçhan (ön alım) hakları [pre-existing pre-emption rights] kullanılamaz (veya herhangi bir teklif sahibine verilemez).
Bu aşamada borçlu işletmesinin ‘mülkiyetinde’ (in possession) kalsa da satış süreci, borçlunun talebi üzerine mahkeme tarafından atanan bir ‘gözlemci’nin denetimine (supervision of a monitor) tabidir. Tasfiye aşaması yoksa borçlunun borcu gözlemci tarafından ödenir; tasfiye aşaması varsa iflas masası tarafından, gözlemcinin tazminatını imtiyazlı öncelikli bir alacak/hak olarak ele alır.
Diğer şeylerin yanı sıra, gözlemci, sürecin rekabetçi ve şeffaf doğasını tasdik edecek ve en yüksek teklifi vereni hazır paket/ön paket alıcısı olarak önerecektir (parça parça tasfiye halinde önerilen fiyatın tasfiye fiyatından düşük olmadığını belirtmek dahil).
Rekabet hukuku gerekçesiyle, rekabet otoritesinin bu devralmayı açıklığa kavuşturmaması veya bunu yalnızca uzun bir prosedürün tamamlanmasının ardından yapabilmesi riski varsa, gözlemci alternatif tekliflerin sunulmasını kolaylaştırmak durumundadır. Bu durumda, başka uygun teklifler varsa ve gecikmeli kapanış borçlunun işletmesinin değerini olumsuz yönde etkileyecekse, gözlemci en yüksek teklifi dikkate almamaya yetkilidir.
Hazırlık aşamasında, borçlu ayrıca, (i) borçlunun iflas etmesi veya iflas etmesinin muhtemel olması ve (ii) bu koruma, satış sürecinin başarılı bir şekilde sonuçlanması için bir araçtır.
2.3. Tasfiye aşaması (liquidation phase)
Tasfiye aşaması, hazırlık aşaması tamamlandıktan ve borçlunun iflasa dair tasfiye işlemlerine kabul edilmesinden sonra gerçekleşir. Bu bağlamda, mahkeme, gözlemciyi iflas kayyumu olarak yargılama için tayin etmelidir.
Satışın, anılan Tasarıda belirtilen ölçütlere uygun olarak gerçekleştirildiği gözlemcinin görüşü ile teyit edilirse, mahkeme hazırlık aşamasında belirlenen istekliye satışa izin verir.
Direktif Tasarısı’nın uygulanmasında Üye Devletlere bir dereceye kadar isteğe bağlılığa izin verdiği belirtilmelidir. Özellikle, Üye Devletler, hazırlık aşamasının, zorunlu olarak rekabetçi bir teklif süreci başlatmadan, yalnızca bir teklif sahibinin belirlenmesinden ibaret olabileceğini seçebilir. Bu durumda, bu teklif sahibi ‘izci at’ (stalking horse) gibi davranacaktır. Müteakip tasfiye aşamasının başlamasından itibaren 2 hafta içinde mahkeme, bu ilk teklif sahibinin teklifini esas alarak bir açık artırma başlatmalıdır. Farklı bir teklif sahibi galip gelirse, ilk teklif sahibi yapılan masraflar için tazmin edilecek veya ‘uygun ve orantılı tutarda’ bir ayrılma ücreti (break-up fee in a commensurate and proportionate amount) alacaktır [Direktif Tasarısı madde 26(2)].
2.4. Geçici (ara) finansman ve kredi teklifi (interim finance and credit bidding)
Bu işlemler devam ederken geçici/ara finansmana ihtiyaç duyulursa, anılan Tasarı, gözlemcinin maliyeti en aza indirmek için gerekli adımları atmasını gerektirir. Ayrıca, borç verenlerin alacakları imtiyazlı öncelikli alacaklar olarak değerlendirilir ve satış gelirleri üzerinde teminat verilebilir.
Ayrıca, söz konusu Tasarı aynı zamanda ‘kredi teklifi’ne de izin vermektedir: ticari alacakları teminat altına alınan alacaklılar, teminat altına alınan alacakları marifetiyle (satış fiyatından mahsup edilebilir) teklif sürecine katılabilirler. Bununla birlikte, Tasarı uyarınca, bu teminat yararlanıcılarının lehdarları olan alacaklılar (beneficiaries of those security interests), tekliflerinde alacaklarını ancak bu alacakların değerinin işletmenin piyasa değerinin önemli ölçüde altında olması koşuluyla mahsup edebilirler” [Direktif Tasarısı madde 33(3)].
2.5. Yükümlülükler ve icra sözleşmeleri (liabilities and executory contracts)
Söz konusu Tasarı uyarınca, ön paket ya da hazır paket satın alan tarafça aksi kararlaştırılmadıkça, hazır paket alıcısına devredilen işletme, kapanış öncesi borç ve diğer yükümlülükleri içeremez.
Ayrıca, işletmenin devamı için gerekli olan ifa edilmesi gereken tüm sözleşmeler, ilgili karşı tarafların rızası olmaksızın hazır paket alıcısına devredilebilir (alıcının söz konusu sözleşme karşı tarafının rakibi olması durumu hariç, bu durumda sözleşmede belirtilmişse ikincinin onayı gerekli olmaya devam eder).
3. Geri Alım Davaları (Claw-back Actions)
3.1. Genel olarak
Direktif Tasarısı’nda alacaklıların tahsilatı, iflas geri alma davalarına uygulanan kuralların (sınırlı) uyumlaştırılması yoluyla da takip edilmektedir. Avrupa Komisyonu’na göre, ‘alacaklılar aleyhine olan ve tasfiye davası açılmadan [Tasarının 5 no.lu Gerekçesi] önce tamamlanan hukuki işlemlerin iptalini sağlayan’ bu davalar, iflas masasının değerinin korunmasına ve dolayısıyla alacaklıların tazminine vesile olmaktadır.
Tasarıya göre, “geri alım davası” yoluyla, bir “yasal işlem” [daha geniş manada ‘yasal sonuçlar doğuran bir ihmal de dahil olmak üzere herhangi bir insan davranışı’ (any human behavior, including an omission, producing legal effects) olarak tanımlanır] mahkeme tarafından geçersiz ilan edilir ve borçlunun karşı tarafı iflas mirasının tamamını tazmin etmek zorundadır. Öte yandan, geçersiz sayılan ‘hukuki/yasal işlem’ (legal act) ile tatmin olan bu karşı tarafın iddiaları yeniden canlanır.
3.2. Şüpheli dönem (suspect period)
Mezkûr Tasarı, iflas davası açma talebinin sunulmasından önceki belirli dönemlerde (‘şüpheli dönem’) girilen farklı işlem türlerinden kaçınmayı amaçlamaktadır. Özellikle:
a) 3 ay: ‘bir alacaklıya veya bir grup alacaklıya tatmin, teminat verme veya başka bir şekilde fayda sağlayan’ işlemler [Tasarı madde 6(2)]. Bununla birlikte, Direktif Tasarısı (a) alacaklının, borçlunun vadesi gelen borçlarını ödeyemeyeceğini bilmesi veya bilmesinin gerekmediği sürece, bir talebi “borçlu şekilde” [(in the owed manner) Tasarı madde 6(2)] tatmin eden işlemleri; (b) “adil değerlendirme” (fair consideration) karşılığında gerçekleştirilen işlemleri ve (c) yeniden yapılandırma işlemleri sırasında sağlanan geçici/ara finansmanı, muaf tutmaktadır.
b)1 yıl: hiç ya da ‘açıkça yetersiz değerlendirme’ (manifestly inadequate consideration) içeren işlemler [Tasarı madde 7(1)];
c) 4 yıl: borçlunun kasıtlı olarak genel olarak alacaklıların zararına neden olduğu işlemler (diğer tarafın borçlunun zarar verme niyetini bilmesi veya bilmesi gerektiği şartıyla).
Borçlunun karşı taraflarına kesinlik sağlamak amacıyla, Direktif Tasarısı aynı zamanda bu tür herhangi bir geri alım davasının ancak iflas davasının açılmasından sonraki 3 yıl içinde açılabileceğini de belirtmektedir.
4. Yöneticilerin Bildirim Görevi (Directors’ Filing Duties)
Tasarı, müdürlerin iflas işlemlerinin açılması için başvuruda bulunmaları gereken belirli bir süre sınırı belirlemektedir. Direktörler bunu özellikle iflas durumunun farkına vardıktan sonraki (veya makul olarak farkında olmaları beklenebilecek olandan) sonraki 3 ay içinde yapmalıdır.
Zamanında hareket edilmemesi, alacaklıların bu tür bir gecikme sonucu uğradıkları zararlardan yöneticilerin hukuki sorumluluğunu doğurur.
Söz konusu Tasarı, Üye Devletlerin daha katı sonuçları sürdürmesine veya uygulamaya koymasına izin vermektedir.
5. Alacaklılar Komitesi (Creditors’ Committees)
Anılan Tasarı ayrıca, alacaklılar genel kurulu karar verirse, tüm iflas işlemlerinde alacaklılar komitesinin kurulmasını öngörmektedir.
Komitenin kilit rolü, iflas işlemleri sırasında alacaklıların çıkarlarının korunmasını sağlamaktır. Bunu yapmak için komitenin iflas kayyumunu/yedieminini (insolvency trustee) dinleme ve mahkeme tarafından dinlenilme, iflas yedieminini denetleme, bilgi talep etme, alacaklıların ilgisinin olduğu konularda (olağan dışı varlıkların satışı dahil) danışılma ve dışarıdan tavsiye alma hakkı vardır. Ayrıca, Üye Devletler komitenin belirli kararları veya eylemleri onaylama yetkisine sahip olduğunu seçebilirler.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.