Avrupa Birliği Şirketler Hukukunda Halka Açık Anonim Şirketlerin Kendi Paylarını İktisap Etmelerine İlişkin Kurallar*

Yurdumun sınırı Tuna’dan Altaylara…

Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin şirketler hukukunun belirli yönleri ile ilgili 14 Haziran 2017 tarihli (AB) ve 2017/1132 sayılı Direktifi^[1] (Direktif), Avrupa Birliği Resmi Gazetesinin 30.06.2017 tarihli ve 169/46 sayılı nüshasında yayımlanarak 20.07.2017 tarihinde yürürlüğe girmiş ve anılan Direktif 2017-2022 döneminde toplam 91 kez değiştirilmiştir.

Bu yazıda, anılan Direktifin 59 ila 67’nci maddeleri arasında düzenlenen “halka açık anonim şirketler bakımından kendi paylarını iktisap etme kuralları” (rules on companies’ aquisitions of their own shares) üzerinde durulacaktır.

1. Şirketin paylarının şirketin kendisi tarafından taahhüt edilmemesi (no subscription of own shares)

Bir şirketin hisseleri, şirketin kendisi tarafından taahhüt edilemez. Bir şirketin payları, şirket adına hareket eden bir kişi tarafından taahhüt edilmişse, sermayeyi taahhüt eden bunları kendi hesabına taahhüt etmiş sayılır. Direktifin 4’üncü maddesinin (i) bendinde belirtilen kişi veya şirketler veya firmalar veya taahhüt edilen sermayenin artırılması halinde, idari veya yönetim organı üyeleri, bu hükme aykırı (contravention) olarak taahhüt edilen paylar (subscribed capital) için ödeme yapmakla yükümlüdürler. Bununla birlikte, bir AB üyesinin yasaları, kişisel olarak hiçbir kusurun kendilerine atfedilemeyeceği (no fault is attributable to them personally) kanıtlanırsa, bu tür herhangi bir kişinin yükümlülüğünden muaf tutulabileceğini öngörebilir.

2. Şirketin kendi hisselerinin iktisabı (acquisition of own shares)

2.1. Tüm hissedarlar arasında eşit işlem ilkesine (principle of equal treatment of all shareholders) ve AB’nin 596/2014 (AB) sayılı Tüzüğüne halel getirmeksizin, AB üyeleri bir şirketin kendi hisselerini ya kendisi ya da şirket adına hareket eden bir kişi aracılığıyla almasına izin verebilir. Satın almalara izin verildiği ölçüde, AB üyeleri bu tür satın almaları aşağıdaki koşullara tabi olarak yaparlar:

a) Yetki (authorisation), bu tür devralmaların koşullarını ve özellikle devralınacak azami pay sayısını, yetkinin verildiği süreyi (duration of the period), azami uzunluğu belirleyecek olan genel kurul (general meeting) tarafından verilir. Ancak, beş yılı aşmamak kaydıyla, pay edinimine ilişkin azami ve asgari bedeller (maximum and minimum consideration) ulusal kanunlarla belirlenir. İdari veya yönetim organının üyeleri, izin verilen her bir devralmanın gerçekleştirildiği zamanda, aşağıdaki (b) ve (c) bentlerinde belirtilen koşullara uyulduğundan emin olmalıdır;

b) Şirketin daha önce iktisap ettiği ve elinde bulundurduğu paylar (shares previously acquired by the company and held by) da dahil olmak üzere yapılan devralmalar ile kendi nam ve hesabına hareket eden bir kişinin iktisap ettiği paylar (shares acquired by a person acting in his or her own name but on the company’s behalf), Direktifin 56(1) ve (2) no.lu maddelerinde belirtildiği üzere net aktifleri belirtilen tutarın altına indirgeme etkisine sahip olamaz ve

c) Sadece tamamı ödenmiş paylar işleme dahil edilebilir (only fully paid-up shares can be included in the transaction).

Ayrıca, AB üyeleri, yukarıda belirtilenler dahilindeki satın almaları aşağıdaki koşullardan herhangi birine tabi tutabilirler:

a) Şirket tarafından daha önce iktisap edilen ve elinde bulundurduğu hisseler de dahil olmak üzere iktisap edilen hisselerin itibari değeri veya yokluğunda sorumlu kısmı ile kendi nam ve şirket namına hareket eden bir kişinin iktisap ettiği hisseler için AB üyeleri tarafından belirlenecek limit, taahhüt edilen sermayenin %10’undan az olmamalıdır;

b) Şirketin yukarıda (a)’da belirtilen anlamda kendi paylarını iktisap etme yetkisi, alınacak azami pay sayısı, yetkinin verildiği süre ve azami veya asgari bedel esas sözleşmede veya şirketin kuruluş belgesinde belirlenmelidir;

c) Şirketin uygun raporlama ve bildirim yükümlülüklerine uyması gereklidir;

d) AB üyelerince belirlendiği üzere bazı şirketler, iptal edilen payların nominal değerine eşit bir tutarın, bir indirim durumu dışında hissedarlara dağıtılamayan yedek akçelere dahil edilmesi koşuluyla, alınan payları iptal etmeleri istenebilmelidir; bu yedek akçeler ancak yedek akçelerin aktifleştirilmesi yoluyla taahhüt edilen sermayenin azaltılması (reduction in the subscribed capital) amacıyla kullanılabilmelidir;

e) Devralma, alacaklıların taleplerinin yerine getirilmesine halel getirmemelidir (acquisition does not prejudice the satisfaction of creditors’ claims).

2.2. Bir AB üyesinin yasaları, şirkete ciddi ve yakın bir zarar gelmesini önlemek için bir şirketin kendi hisselerini satın almasının gerekli olduğu durumlarda, 2.1.’in (a) bendinin ilk cümlesinden muafiyet sağlayabilir. Böyle bir durumda, bir sonraki genel kurul, idari veya yönetim organı tarafından, gerçekleştirilen satın almaların nedenleri ve niteliği, sayısı ve itibari değeri veya itibari bir değerin olmaması durumunda sorumlu parite, edinilen hisseler, temsil ettikleri taahhüt edilen sermayenin oranı ve bu hisselerin bedeli hakkında bilgilendirilir.

2.3. AB üyeleri, 2.1.’in (a) bendinin ilk cümlesini, o şirketin çalışanlarına veya bir ortak şirketin çalışanlarına dağıtılmak üzere şirketin kendisi adına hareket eden bir kişi tarafından edinilen paylara uygulamamaya karar verebilir. Söz konusu paylar, satın alındıkları tarihten itibaren 12 ay içinde dağıtılır (shares shall be distributed within 12 months of their acquisition).

3. Kendi paylarının iktisabına ilişkin kurallardan sapmalar (derogation from rules on acquisition of own shares)

3.1. AB üyeleri, Direktifin 60’ncı maddesini (Yazının ‘2’ no.lu bölümü) aşağıdakilere uygulamamaya karar verebilir:

a) Sermayenin azaltılması kararının yerine getirilmesi sırasında (in carrying out a decision to reduce capital) veya Direktifin 82’nci maddesinde belirtilen hallerde edinilen paylar (shares acquired);

b) Varlıkların evrensel transferi sonucunda edinilen hisseler (shares acquired as a result of a universal transfer of assets);

c) Bedelsiz olarak veya bankalar ve diğer finans kuruluşları tarafından satın alma komisyonu sıfatıyla alınan tamamı ödenmiş paylar (fully paid-up shares acquired free of charge or by banks and other financial institutions as purchasing commission);

d) Özellikle birleşme, şirketin amacı veya şeklinde bir değişiklik, şirket merkezinin yurt dışına devri veya şirket merkezinin yurt dışına taşınması gibi durumlarda azınlık hissedarlarının korunmasına ilişkin bir mahkeme kararından veya hisse devrine ilişkin kısıtlamaları içeren yasal bir zorunluluk nedeniyle edinilen paylar (shares acquired by virtue of a legal obligation or resulting from a court ruling for the protection of minority shareholders in the event, particularly, of a merger, a change in the company’s object or form, transfer abroad of the registered office, or the introduction of restrictions on the transfer of shares);

e) Taahhüt edilen pay bedeli ödenmediği için bir hissedardan alınan hisseler (shares acquired from a shareholder in the event of failure to pay them up);

f) Bağlı şirketlerdeki azınlık hissedarlarını tazmin etmek amacıyla alınan paylar (shares acquired in order to indemnify minority shareholders in associated companies);

g) Hisse sahibi tarafından şirkete borçlu olunan bir borcun ödenmesi için mahkeme kararıyla icra edilen bir satış kapsamında edinilen tamamı ödenmiş hisseler (fully paid-up shares acquired under a sale enforced by a court order for the payment of a debt owed to the company by the owner of the shares) ve

h) Direktifin 56(7) no.lu maddesinin ikinci bendinde tanımlanan sabit sermayeli bir yatırım şirketi tarafından ihraç edilen ve yatırımcının talebi üzerine o şirket veya bir bağlı şirket tarafından iktisap edilen tamamı ödenmiş paylar [fully paid-up shares issued by an investment company with fixed capital, as defined in the second subparagraph of Article 56(7), and acquired at the investor’s request by that company or by an associate company. Point (a) of the third subparagraph of Article 56(7) shall apply)] (Bu tür satın almalar, şirketin net varlıklarını, taahhüt edilen sermaye ile dağıtılması kanunen yasaklanmış yedek akçelerin toplamının altına düşürme etkisine sahip olamaz).

3.2. Bununla birlikte, 3.1.’in (b) ila (g) bentlerinde sayılan durumlarda edinilen paylar, itibari değerde olmadıkça veya itibari bir değerin bulunmaması halinde, iktisap edildikleri tarihten itibaren en fazla üç yıl içinde elden çıkarılır. Şirketin kendi nam ve hesabına hareket eden bir kişi vasıtasıyla iktisap etmiş olabileceği hisseler de dahil olmak üzere iktisap edilen hisselerin sorumlu kısmı, taahhüt edilen sermayenin %10’unu aşamaz.

3.3. Paylar 3.2.’de belirtilen süre içinde elden çıkarılmazsa (shares are not disposed of within the period laid down) iptal edilir (be cancelled). Bir AB üyesinin yasaları, bu iptali, taahhüt edilen sermayede karşılık gelen bir azalmaya tabi tutabilir. Bu tür bir indirim, iptal edilecek hisselerin iktisabının net varlıkların Direktifin 56(1) ve (2) no.lu maddelerinde belirtilen tutarın altına düşmesine neden olması halinde uygulanır.

4. Kendi hisselerinin yasa dışı edinilmesinin sonuçları (consequences of illegal acquisition of own shares)

Direktifin 60 ve 61’inci maddelerine aykırı olarak iktisap edilen paylar, iktisap tarihinden itibaren bir yıl içinde elden çıkarılır. Bu süre içinde elden çıkarılmazlarsa Direktif madde 61(3) hükmü uygulanır.

5. Kendi hisselerine sahip olunması ve kendi hisselerinin iktisabı halinde faaliyet raporu (holding of own shares and annual report in case of acquisition of own shares)

5.1. Bir AB üyesinin yasalarının, bir şirketin, ya kendisi ya da şirket adına hareket eden bir kişi aracılığıyla kendi hisselerini almasına izin vermesi durumunda, bu hisselerin elde tutulmasında en azından aşağıdaki koşullar uygulanır:

a) Paylara bağlı haklardan şirketin kendi paylarına bağlı oy haklarının her halükarda askıya alınması (among the rights attaching to the shares, the right to vote attaching to the company’s own shares must in any event be suspended);

b) Paylar bilançoda gösterilen varlıklar arasında yer alıyorsa, aynı tutarda dağıtılmayan yedeklere dahil edilir (if the shares are included among the assets shown in the balance sheet, a reserve of the same amount, unavailable for distribution, shall be included among the liabilities).

5.2. Bir AB üyesinin yasaları, bir şirketin, ya kendisi ya da şirket adına hareket eden bir kişi aracılığıyla kendi hisselerini almasına izin vermesi durumunda, yıllık raporda en azından aşağıdaki hususların belirtilmesini ister:

a) Mali yıl içinde yapılan satın almaların nedenleri (reasons for acquisitions made during the financial year);

b) Mali yıl içinde iktisap edilen ve elden çıkarılan payların sayısı ve itibari değeri veya itibari bir değerin bulunmaması halinde hesap verilebilir kısmı ve bunların temsil edilen taahhüt edilen sermayeye oranı (number and nominal value or, in the absence of a nominal value, the accountable par of the shares acquired and disposed of during the financial year and the proportion of the subscribed capital which they represent);

c) Bir değer karşılığında satın alma veya elden çıkarma durumunda, hisselerin bedeli (in the case of acquisition or disposal for a value, the consideration for the shares);

d) Şirketin iktisap ettiği ve elinde bulundurduğu tüm payların sayısı ve itibari değeri veya itibari bir değerin bulunmaması halinde, sorumlu tutulabilir kısmı ile taahhüt edilen sermayenin temsil ettikleri oranı (number and nominal value or, in the absence of a nominal value, the accountable par of all the shares acquired and held by the company and the proportion of the subscribed capital which they represent).

6. Bir şirketin hisselerini üçüncü bir şahıs tarafından satın alınması için mali yardım (financial assistance by a company for acquisition of its shares by a third party)

6.1. AB üyeleri, bir şirketin hisselerini üçüncü bir şahıs tarafından iktisabı amacıyla doğrudan veya dolaylı olarak fon avansı vermesine (advance funds) veya kredi vermesine (make loans) veya teminat sağlamasına (provide security) izin verdiğinde, 6.2.’den 6.5.’e kadarki işlemleri burada belirtilen koşullara tabi olarak yaparlar.

6.2. İşlemler, özellikle şirket tarafından alınan faizler ve şirkete 6.1.’de belirtilen krediler ve avanslar için sağlanan teminatlar ile ilgili olarak adil piyasa koşullarında idari veya yönetim organının sorumluluğunda gerçekleştirilir. Üçüncü kişinin veya çok taraflı işlemlerde karşı tarafın kredi itibarı usulüne uygun olarak araştırılır.

6.3. İşlemler, idari veya yönetim organı tarafından önceden onaylanmak üzere genel kurula sunulur ve genel kurul, Direktifin 83’üncü maddesinde belirtilen nisap ve çoğunluk kurallarına göre hareket eder. İdari veya yönetim organı, genel kurula aşağıdakileri belirten yazılı bir rapor sunar:

a) İşlemin nedenleri (reasons for the transaction);

b) Şirketin böyle bir işleme girmedeki menfaati (interest of the company in entering into such a transaction);

c) İşlemin girildiği koşullar (conditions on which the transaction is entered into);

d) Şirketin likiditesi ve ödeme gücü için işlemle ilgili riskler (risks involved in the transaction for the liquidity and solvency of the company) ve

e) Üçüncü kişinin hisseleri satın alacağı fiyat (price at which the third party is to acquire the shares).

Bu rapor, Direktifin 16’ncı maddesi uyarınca yayımlanmak üzere sicile sunulur.

6.4. Üçüncü şahıslara verilen toplam mali yardım, net varlıkların hiçbir zaman Direktifin 56(1) ve (2) no.lu maddelerinde belirtilen tutarın altına düşmesine neden olmaz. Şirket bilançosundaki yükümlülükler, toplam mali yardım tutarının dağıtılması mümkün olmayan yedekleri de içerir.

6.5. Bir üçüncü şahıs, bir şirketten mali yardım yoluyla, Direktif madde 60(1) kapsamında o şirketin kendi hisselerini iktisap ederse veya taahhüt edilen sermayenin arttırılması sırasında ihraç edilen hisselere taahhütte bulunursa, bu iktisap veya taahhüt, uygun fiyata yapılmıştır.

6.6. 6.1. ila 6.5. no.lu paragraflar, normal iş akışı içinde bankalar ve diğer finansal kuruluşlar tarafından gerçekleştirilen işlemlere veya şirket çalışanları veya bir ortak şirketin çalışanları tarafından veya onlar için hisse alımı amacıyla gerçekleştirilen işlemlere uygulanmaz. Ancak bu işlemler, net varlıkları, Direktifin 56(1) no.lu maddesinde belirtilen tutarın altına düşürme etkisine sahip olmayabilir.

6.7. 6.1.’den 6.5.’e kadar olan paragraflar, Direktifin 61(1)(h) no.lu maddesinde açıklandığı gibi hisselerin satın alınması amacıyla gerçekleştirilen işlemlere uygulanmaz.

7. İlişkili taraf işlemleri durumunda alınacak ek önlemler (additional safeguards in case of related party transactions)

Bu Direktifin 64(1) no.lu maddesinde atıfta bulunulan bir işleme taraf olan şirketin idari veya yönetim organının veya 2013/34/EU sayılı Direktifin 22’nci maddesi anlamında bir ana teşebbüsün idari veya yönetim organının gerçek kişi üyelerinin veya söz konusu ana teşebbüsün kendisi veya kendi adlarına, ancak bu kuruluşların üyeleri veya bu teşebbüsler adına hareket eden bireyler, bu tür bir işlemin karşı tarafı olduklarında, AB üyeleri yeterli güvenceler aracılığıyla şunları sağlarlar, bu tür bir işlem, şirketin çıkarları ile çelişmez.

8. Şirketin kendi paylarının teminat olarak kabulü (acceptance of the company’s own shares as security)

Direktifin 60, 61(1), 63 ve 64 no.lu maddeleri bağlamında, şirketin kendi hisselerinin, şirketin kendisi tarafından veya şirket adına hareket eden bir kişi aracılığıyla teminat olarak kabul edilir. AB üyeleri, normal iş akışı içinde bankalar ve diğer finansal kuruluşlar tarafından gerçekleştirilen işlemlere, bu hükmü uygulamamaya karar verebilirler.

9. Halka açık anonim şirketin oy haklarının çoğunluğuna sahip olduğu veya üzerinde hakim etkide bulunabileceği bir şirkete ortak olunması, hisselerin satın alınması veya elde tutulması (subscription, acquisition or holding of shares by a company in which the public limited liability company holds a majority of the voting rights or on which it can exercise a dominant influence)

9.1. Halka açık bir anonim şirketin oy haklarının çoğunluğuna doğrudan veya dolaylı olarak sahip olduğu veya doğrudan veya dolaylı olarak sahip olabileceği Direktifin II no.lu ekinde listelenen türdeki başka bir şirket tarafından halka açık bir anonim şirketteki hisselerin alınması, satın alınması veya elde tutulması, halka açık anonim şirketin kendisinden etkilenmiş olarak kabul edilir. Bu hüküm, diğer şirketin üçüncü bir ülkenin hukukuna tabi olduğu ve Direktifin II no.lu ekinde listelenenlerle karşılaştırılabilir bir yasal şekle sahip olduğu durumlarda da geçerli olur. Ancak, halka açık anonim şirketin dolaylı olarak oy haklarının çoğunluğuna sahip olduğu veya dolaylı olarak baskın etki uygulayabildiği durumlarda, AB üyelerinin, hisse senetlerine bağlı oy haklarının askıya alınmasını öngörmeleri halinde bu hükümleri uygulamalarına gerek yoktur.

9.2. Şirket gruplarına ilişkin ulusal mevzuatın koordinasyonunun olmaması durumunda, AB üyeleri:

a) Halka açık bir anonim şirketin başka bir şirket üzerinde hakim etki uygulayabilecek durumda sayılacağı durumları tanımlarlar (define the cases in which a public limited liability company shall be regarded as being able to exercise a dominant influence on another company); ancak bir AB üyesi bu seçeneği kullanırsa, ulusal kanunu her halükarda, bir halka açık şirketi aşağıdaki durumlarda hakim etkinin uygulanabileceğini sağlarlar:

i. İdari organın, yönetim organının veya denetim organının üyelerinin çoğunluğunu atama veya görevden alma hakkına sahiptir ve aynı zamanda diğer şirketin hissedarı veya üyesidir (right to appoint or dismiss a majority of the members of the administrative organ, of the management organ or of the supervisory organ, and is at the same time a shareholder or member of the other company) veya

ii. Diğer şirketin hissedarı veya üyesidir ve diğer hissedarlar veya o şirketin üyeleri ile akdedilen bir anlaşma uyarınca hissedarlarının veya üyelerinin oy haklarının çoğunluğunun tek kontrolüne sahiptir (shareholder or member of the other company and has sole control of a majority of the voting rights of its shareholders or members under an agreement concluded with other shareholders or members of that company).

AB üyeleri, 9.2.’nin a(i) ve a(ii) bentlerinde belirtilenler dışındaki durumlar için hüküm koymakla yükümlü değildir.

b) Halka açık bir anonim şirketin dolaylı olarak oy hakkına sahip olarak kabul edileceği veya dolaylı olarak hakim etki uygulayabileceği durumları tanımlarlar (define the cases in which a public limited liability company shall be regarded as indirectly holding voting rights or as able indirectly to exercise a dominant influence);

c) Halka açık bir anonim şirketin oy hakkına sahip olarak kabul edileceği koşulları belirlerler (specify the circumstances in which a public limited liability company shall be regarded as holding voting rights).

9.3. AB üyelerinin, taahhüt, devralma veya elde tutmanın, hisseleri taahhüt eden, satın alan veya elinde bulunduran ve anılan halka açık anonim şirket olmayan bir kişi adına 9.1.’de belirtilen veya halka açık limited şirketin doğrudan veya dolaylı olarak oy haklarının çoğunluğuna sahip olduğu veya üzerinde doğrudan veya dolaylı olarak hakim etkide bulunabileceği başka bir şirkete gerçekleştirildiği durumlarda 9.1.’in birinci ve ikinci alt paragraflarını uygulamalarına gerek yoktur.

9.4. Bir AB üyesinde yerleşik veya faaliyet gösteren bir borsanın üyesi olması veya bir AB üyesinin, bu Yönerge kapsamında kredi kurumlarını içerebilecek menkul kıymetlerdeki profesyonel bayileri denetlemeye yetkili bir makamı tarafından onaylanması veya denetlenmesi şartıyla; AB üyelerinin, abonelik, devralma veya elde tutmanın diğer şirket tarafından kendi sıfatıyla ve menkul kıymetlerde profesyonel bir satıcı olarak faaliyetleri bağlamında gerçekleştirildiği durumlarda 9.1.’in birinci ve ikinci alt paragraflarını uygulamalarına gerek yoktur.

9.5. AB üyelerinin, başka bir şirket tarafından sahip olunan halka açık bir anonim şirketteki hisselerin, iki şirket arasındaki ilişki 9.1.’de belirtilen ölçütlere karşılık gelmeden önce satın alındığı durumlarda, 9.1.’in birinci ve ikinci alt paragraflarını uygulamalarına gerek yoktur. Ancak, bu paylara bağlı oy hakları askıya alınır ve Direktifin 60(1)(b) no.lu maddesinde belirtilen şartın sağlanıp sağlanmadığı belirlenirken paylar dikkate alınır.

9.6. AB üyelerinin, aşağıdakileri sağlamaları koşuluyla, halka açık bir anonim şirketteki hisselerin başka bir şirket tarafından devralınması durumunda Direktifin 61(2) veya (3) veya 62’nci maddelerini uygulamalarına gerek yoktur:

a) Diğer şirketin sahip olduğu halka açık anonim şirketteki paylara bağlı oy haklarının askıya alınması (suspension of the voting rights attached to the shares in the public limited liability company held by the other company) ve

b) Halka açık anonim şirketin yönetim veya yönetim organı üyeleri, diğer şirketten Direktifin 61(2) ve (3) ve 62’nci maddelerinde belirtilen payları diğer şirketin aldığı fiyattan geri satın almakla yükümlüdür; ancak bu yaptırım, ancak halka açık anonim şirketin yönetim veya yönetim organı üyelerinin, söz konusu hisselerin taahhüdü veya iktisabında o şirketin hiçbir şekilde rol almadığını kanıtlamaları halinde uygulanmaz.

* Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir.

[1] Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin şirketler hukukunun belirli yönleri ile ilgili 14 Haziran 2017 tarihli (AB) ve 2017/1132 sayılı Direktifi [Directive (EU) 2017/1132 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 relating to certain aspects of company law] için lütfen bkz. < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32017L1132 > erişim tarihi 23 Mayıs 2022