Bu çalışmada, kuruluş yeri/devleti doktrini ile gerçek şirket merkezi teorisinin örnek olaya dayalı bir karşılaştırması[1] yer almaktadır.
1. Kuruluş yeri/devleti doktrini: Tanımı
- Bir şirketin kurulduğu (bulunduğu) ve tescil edildiği ülkede geçerli bulunan şirketler kanununu esas alır.
- Bağlantı faktörü, şirketin kurulduğu ülkedir.
2. Gerçek şirket merkezi teorisi: Tanımı
- Bir şirketin faaliyet gösterdiği ve gerçek merkez ofisinin bulunduğu ülkenin yürürlükteki şirketler kanununu esas alır.
- Bağlantı faktörü, şirketin gerçek merkezidir.
3. Hadisenin tarihi geçmişi
Kuruluş yeri doktrini, Birleşik Krallık, İskandinavya ve Hollanda’da kullanılırken; gerçek şirket merkezi teorisi Fransa’da geliştirilmiş olup, kıta Avrupası’ndaki ülkelerin çoğunda kullanılmıştır.
- Kuruluş yeri doktrini, esasen 19’uncu yüzyılda Belçika ve Fransa’da geliştirilmiştir. Buna göre, ihtilaflara ilişkin şirketler yasaları şirketin merkezi yönetiminin bulunduğu devletin/eyaletin geçerli kanunlarına göre çözülmelidir.
- Bu doktrin, geleneksel olarak muhafazakar kabul edilmektedir, çünkü arkasındaki ana felsefe “bir şirket kurumsal ağırlık merkezinin bulunduğu devletin hukukuna tabi olmalı” kuralıdır. Bunun nedeni, şirket paydaşlarının çoğunluğunun şirketin merkezinin bulunduğu yerde olacakları varsayımına dayanır. Bu paydaşlar, şirket hissedarlarını, alacaklılarını, çalışanlarını ve tedarikçilerini içermektedir.
- Ayrıca, bir şirketin merkezi yönetiminin bulunduğu ülkenin yasalarına tabi olması durumunda toplumsal çıkarlara en iyi şekilde hizmet edildiği varsayılır. Bu varsayımların biraz modası geçmiş gibi görünmektedir. Çünkü günümüz dünyasındaki bilgi teknolojileri, artık yönetimin herhangi bir şirketin yönetim ve denetim kurulu üyelerinin toplantı sırasında aynı ülkede bulunmalarına gerek kalmaksızın ekonomik faaliyetinin merkezi olduğu yerden başka bir yerde coğrafi olarak konumlandırılmasını mümkün kılmaktadır. Bugün birçok şirket, kurulduğu ülkenin dışında çok sayıda iş yapmakta olup; alacaklılar, tedarikçiler ve yatırımcılar birçok ülkeye yayılmış durumdadır.
4. Teorilerin yönetilme kolaylığı
4.1. Kuruluş yeri teorisi
Kuruluş devleti doktrininin birincil avantajı, bir şirketin tabi olduğu yargı yetkisinin belirlenmesinin kolay olmasıdır. Herhangi bir ticari faaliyetin yeri hakkında gerçek bir değerlendirme yapılmasına gerek yoktur; bir şirket kurulduğu yerde kolayca ve nesnel olarak kurulabilir.
Bir şirketin kurulu olduğu, ancak gerçek şirket merkezinin bulunduğu ülkeler ile aynı düzeyde kontrol sağlamak amacıyla şirket işlerine ilişkin gerekli içgörüye sahip olmak için hiçbir ekonomik faaliyetinin olmadığı devletler için daha zor olabilir.
Ayrıca, böyle bir devletin yalnızca tescil edilmiş ofislerini devlette tutan şirketlerde özel bir menfaatinin olmaması ve bu nedenle kontrolü sürdürmek için gerekli olan kaynakları tahsis etmeme riski de vardır.
4.2. Gerçek şirket merkezi teorisi
Gerçek şirket merkezi doktrini, merkezi yönetimin (“şirket merkezi”) belirleyici faktör olarak kullanılmasının sonucu olarak bir takım sorunlara yol açtığı için eleştirilmektedir. Merkezi yönetim birleştirici unsur olarak kullanıldığında, nerede olduğunun tespiti büyük önem arz etmektedir. “Merkezi yönetim” kavramı nasıl yorumlanacaktır? Bugün için bu konuda genel bir mutabakat yoktur. Hadiselerin çoğunda, bu, “şirket yönetimi” olarak tanımlanır. Ancak yönetim kimdir ve merkezinin nerede olduğu nasıl söylenebilir? Yönetimin, bir şirketin kontrol eden hissedarı veya ana şirketlerdeki gibi fiili kontrol ve etkiye sahip kişilerin olmadığı yönetim kurulu veya direktörler kurulunun olduğu genel olarak kabul edilmiş görünmektedir. Bir şirketin merkezi yönetimine sahip olduğu devletin kendi kanunlarına uymasını sağlamanın muhtemelen daha kolay olduğu kabul edilmelidir (Kontrol esası).
5. Forum alışverişi ve serbest dolaşım üzerindeki etkileri
5.1. Kuruluş yeri teorisi
Kuruluş devleti doktrininin kullanılması, herhangi bir şekilde yerleşme özgürlüğünü kısıtlamaz, çünkü şirket tescilli ofisini en avantajlı görünen ülkede kurmakta özgürdür. Ayrıca merkezi yönetimin kuruluş halinden çıkarılması da mümkündür. Burada belirleyici olan, şirketin o devletin yasal yükümlülüklerine uygun olarak oluşturulup oluşturulmadığı ve merkezi yönetiminin devrinden sonra şirketin yine o devletin kanunlarına tabi olup olmayacağıdır. Bu da forum alışverişine olanak sağlamaktadır.
5.2. Gerçek şirket merkezi teorisi
Bu doktrin, yerleşme özgürlüğü üzerindeki etkileri nedeniyle eleştirilmektedir. Avrupa Birliği’nin tüm üye devletlerinde (ÜD), ulusal bir şirketin tescilli ofisinin kurulduğu devlette olması gerekir. Bu, Almanya gibi gerçek şirket merkezi doktrinini uygulayan bir devlette, bir şirketin merkezi idaresi orada bulunduğu için Alman yasalarına uyması gerektiğini tespit ettiğinde, o şirketin tescilli ofisinin de Almanya’da olmasını şart koşmaktadır. Bu nedenle, merkezi yönetimin kayıtlı ofisten ayrılması mümkün değildir. Bu itibarla, gerçek merkez doktrininin yaygın olarak uygulanması, forum alışverişinin kapsamını ciddi şekilde kısıtlamaktadır.
6. Örnek uygulamalar
i. Birleşik Krallıktaki (kuruluş yeri teorisi) bir anonim şirket, gerçek şirket merkezini Hollanda’ya (kuruluş yeri teorisi) taşımaktadır. Bunda bir sorun olmayıp, merkez hadisesi söz konusudur.
ii. Birleşik Krallıktaki (kuruluş yeri teorisi) bir şirket, gerçek merkezini Almanya’ya taşımaktadır (gerçek şirket merkezi teorisi). İngiltere, bu şirketi yine de bir İngiliz şirketi olarak tanıyacaktır. Almanya da bu şirketi tanıyacaktır. Almanya artık bu şirketin bir Alman şirketi olduğunu söyleyebilir, ancak bu, uygunsuz bir anonim şirkettir. Zira şirketin sahipleri borçlarından dolayı doğrudan sorumludur. Burada “Überseering” durumu söz konusudur.
iii. Alman (gerçek şirket merkezi teorisi) şirketi, gerçek merkezini İngiltere’ye taşımaktadır (kuruluş yeri teorisi). Almanya, bu şirketi artık bir Alman şirketi olarak tanımayacak; artık Almanya’da bir şirket olmadığından İngiltere de o şirketi tanımayacaktır.
7. Centros Hadisesi-212/97
7.1. Gerçekler
Danimarkalı bir çift İngiltere’de bir limited şirket (APS) kurduktan sonra Danimarka’da şube açmak istediler ama bu talepleri reddedildi. İkinci kuruluş, yalnızca Danimarka sermaye yükümlülüklerini atlatmak içindi. Çünkü İngiltere’de sıfır sermaye (Sterlin/a£) gerekli iken iken, Danimarka’da 125 bin DK kronu gerekliydi.
7.2. Hüküm
Şirket yasal olarak başka bir üye devlette kurulmuşsa, bir üye devlette bir şubenin tescilini reddetmek (ikke lovligt) hukuka aykırıdır. Şirketin üye ülkede ticari faaliyetinin olmaması, yani iş yapmaması önemli değildir, ancak tüm işler şubeye yöneliktir. Buradaki tüm formasyon, şubenin üye devletinin sermaye yükümlülüklerini atlatmak için yapılmıştır.
8. Centros’tan sonra kurumsal hareketlilik
Danimarka makamları, şube yapısının limited şirketler için asgari sermayeye ilişkin Danimarka kurallarından kaçınmak amacıyla seçildiği gerekçesiyle, Centros Ltd’nin bir şubesinin tescili reddedilmiş; ardından Danimarka yetkililerinin ellerindeki kanıtlarla Danimarka Sicil Kurumu ABAD tarafından da reddedilmiştir. ABAD, bununla şüphesiz sınır ötesi faaliyetlere yeni kapılar açmıştır. Ancak, yargının en önemli sorusu “bir şirketin uyruğu sorununa ilişkin ulusal kuralları ne ölçüde etkilediği”dir.
9. Pekiyi de gerçek şirket merkezi teorisi öldü mü? (konuya ilişkin olarak Centros’un farklı bir yorumu)
Şirketin fiili merkez ofisi (gerçek merkezi) AB üyesi başka bir devlete taşınmış olsa bile, tüm Üye Devletler için bir Üye Ülkede geçerli bir şekilde kurulmuş herhangi bir şirketi tüzel kişi olarak tanıması için koşulsuz bir gereklilik söz konusudur. Gerçek şirket merkezi doktrini artık kuruluş özgürlüğüne ilişkin AB Antlaşma kurallarının kapsadığı bir şirketin tanınmasını reddetmek için kullanılamaz. Gerçek merkez doktrini, Topluluk hukuku ile uyumludur.
10. Gerçek merkez doktrinini sürdürmeye ilişkin bazı kanıtlar
Centros davası iki ‘Kuruluş Yeri Doktrini’ devletini kapsamaktadır. Bir kuruluş yeri devletinden (olayda İngiltere) bir şirketin gerçek merkezini başka bir kuruluş devletindeki (olayda Danimarka) bir şubeye taşıması mümkün olmalıdır. Buradaki tartışma şudur: Centros, uluslararası şirket hukuku gerçek merkez doktrinine dayanan Üye Devleti etkilememiştir.
11. Überseering hadisesi
11.1. Gerçekler
Überseering, Hollanda’da kurulmuştur. Almanya’da (Düsseldorf) bir parça arazi (garaj ve motel) satın almış ve binaları yenilemek için NCC’yi görevlendirmiştir. Überseering’in hisseleri iki Alman vatandaşı tarafından satın alınmış ve Überseering, iddia edilen kusurlar nedeniyle NCC’ye dava açmıştır. Alman Landesgericht, Überseering’in gerçek merkezini Almanya’ya taşıdığını tespit ettiği için davayı reddetmiştir. Ve böylece o, artık Hollanda’nın bir şirketi değildi ve Almanya’da da tescilli değildi.
11.2. Hüküm
Überseering, doğru bir şekilde Hollanda’da kuruldu. Madde 43 ve 48 gereğince, Almanya’da yerleşme özgürlüğüne izin verildi. Alman vatandaşları tarafından tüm hisselerin satın alınması, bir Hollanda şirketinin yasal statüsünün sona ermesine neden olmadı.
12. Avrupalı şirketlerin özel durumu
Avrupalı Şirketler Tüzüğü (Statute for a European company/SE[2]), gerçek merkez ve kuruluş yeri teorilerini ele almaktadır. Buna göre, tescilli şirket ofisi ve gerçek şirket merkezi aynı Üye Devlette olmak zorundadır. Bu tüzük uyarınca, şirketler üye devletlerarasında serbestçe hareket edebildiği için sorun yoktur.
* Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir. Diğer yandan, işbu yazı başlığı ile bağlantılı olarak lütfen bkz. Horst Eidenmüller, Shell Shock: In Defence of the ‘Real Seat Theory’ in International Company Law, Oxford Business Law Blog, 25 March 2022, < https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2022/03/shell-shock-defence-real-seat-theory-international-company-law > (Çeviren Yavuz Akbulak, Paravan Şirketlerin Uluslararası Şirketler Hukukundaki ‘Gerçek Merkez Teorisi’ Çerçevesinde Değerlendirilmesi, Legal Blog, 20 Nisan 2022, < https://legal.com.tr/blog/genel/paravan-sirketlerin-uluslararasi-sirketler-hukukundaki-gercek-merkez-teorisi-cercevesinde-degerlendirilmesi/ >)
[1] Incorporation theory vs. real seat theory (EU Company Law) başlıklı sınav sorusu için bkz. < https://jurawiki.dk/filer/2/2a/2_-_Incorporation_theory_vs_real_seat_theory.pdf > erişim tarihi 22 Nisan 2022
[2] Avrupalı Şirketler Tüzüğü için bkz. < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32001R2157 >
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.