Kurumsal yönetişimdeki en önemli gelişmelerden biri, Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ile Avrupa Birliği (AB) arasında kurumsal sosyal sorumluluk konularında büyüyen uçurumdur. Bu uçurumun en çarpıcı örneği, yeni AB Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’nden[1] (Directive on Corporate Sustainability Due Diligence) gelmektedir. Bu direktif, büyük şirketleri çeşitli insan haklarını korumak ve zorla çalıştırma, toplu pazarlık, biyolojik çeşitlilik ve kirlilik gibi çevresel sorunları ele almaktan yasal olarak sorumlu tutmaktadır. Aslında, şirketlerin bu sosyal ve çevresel zararları yalnızca kendi operasyonlarında değil, aynı zamanda bağlı şirketlerinin ve hatta tedarikçilerinin ve dağıtımcılarının operasyonlarında da önlemeleri ve gidermeleri gerekmektedir. Daha da önemlisi, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi, Avrupa pazarında önemli gelirler elde eden Amerikan şirketleri için de doğrudan geçerlidir.
Yeni bir makalede, söz konusu Direktifin ABD’de nasıl uygulanacağı ve yürütüleceği incelenmiştir.
Makalede, gerekli arka planı sağlamak için, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’nin temel gereksinimleri ve bölgesel kapsamı belirlenerek başlanıyor. Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi, şu ana kadarki diğer tüm ESG[2] düzenleyici müdahalelerinden daha iddialıdır. ESG düzenleyici müdahaleleri genellikle raporlama yükümlülüklerine odaklanmaktadır. Buna karşılık, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi önemli risk yönetimi yükümlülükleri getirmekte ve belirli operasyonel değişiklikleri zorunlu kılmaktadır. Anılan yönerge, büyük şirketlerin insan hakları ve çevre üzerinde yarattıkları olumsuz etkileri belirlemelerini, önlemelerini, azaltmalarını ve hesaba katmalarını gerektirmektedir. Önemli nokta, “olumsuz etkilerin” (adverse effects) çok geniş bir şekilde, çok sayıda uluslararası sözleşmeye atıfta bulunularak tanımlanmasıdır (makalenin uzun bir ekinde, bu sözleşmelerin çoğunun ABD’de hiçbir zaman onaylanmadığı gösterilmiştir). Direktifin kapsamına gelince, makalede çoğu büyük Amerikan şirketinin kapsamına nasıl girdiği ve birçok büyük ABD hukuk firmasının müşterilerine Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’ne uymak için üstlenmeleri gereken kurumsal yönetişim değişiklikleri konusunda onları uyaran notlar gönderdiği gösterilmektedir.
Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi bu nedenle hem derinlik hem de kapsam açısından oldukça iddialıdır. Ancak üzerinde asılı duran büyük soru işareti, bu Yönergenin ne gerektirdiği ve kâğıt üzerinde kime uygulandığı değildir. Soru daha çok söz konusu Yönergenin sahada nasıl uygulanacağıdır. Sonuçta, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi belirli kurumsal davranışları zorunlu kılmaz veya şirketlerin sonuçları garanti etmesini beklemez. Bunun yerine, şirketlerin bu “olumsuz etkileri” ele almak için risk yönetimi politikaları ve prosedürleri uygulamasını gerektirir. Bu tür düzenlemeler, şirketleri sahadaki davranışlarını gerçekten değiştirmeden kâğıt üzerinde hoş görünen politikalar benimsemeye teşvik ederek, bir kutu işaretleme egzersizine dönüşme riski taşır. Büyük şirketlerin gerçekten daha sürdürülebilir davranmasını sağlamanın tek yolu, şirketlerin üst düzey yönetiminden destek almaktır. Ve en üstteki tonu değiştirmenin en etkili yolu, şirketleri insan haklarını ve çevreyi olumsuz etkilediğinde yöneticileri ve üst düzey yöneticileri sorumlu tutmaktır.
Makalenin temel katkısının devreye girdiği yer de burasıdır; Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’nin Amerikan yöneticilerinin emanet görevlerini nasıl etkileyeceği ve ABD’de özel davalar yoluyla nasıl uygulanacağı incelenmektedir. Gözetim görevi doktrini (genellikle Delaware’in önde gelen emsalinden sonra ‘Caremark’[3] olarak adlandırılır), yöneticilerin şirketlerinin Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi yükümlülüklerini ciddiye almamaları nedeniyle kişisel olarak sorumlu tutulabilecekleri koşulları belirler. Yakın zamana kadar, davacıların şirket uygulamalarının insan haklarını veya çevreyi nasıl olumsuz etkilediğine ilişkin gözetim iddialarını sürdürebilmeleri neredeyse imkânsızdı.
Ancak Avrupa’daki yeni mevzuat ile ABD’de gözetim görevi davalarına yönelik yenilenen yaklaşımın birleşimi, işleri değiştirecek ve insan hakları ile çevre sorunlarını şirket yönetim kurullarının gündemlerinin en başına taşıyacaktır. Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi, gözetim görevi doktrini ile birkaç önemli şekilde etkileşime girmektedir. Birincisi, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi insan hakları ve iklim sorunlarının doğasını büyük ölçüde takdir yetkisine bağlı sorunlardan merkezi yasal risklere dönüştürmektedir. Sonuç olarak, mahkemelerin yöneticileri yalnızca olumsuz insan hakları ve çevresel etkiler hakkında bildikleri için değil, aynı zamanda bilmedikleri şeyler [kusurlu görmezden gelme/cehalet (culpable ignorance)] için de suçlama olasılığı daha yüksektir. Dahası, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi insan hakları ve iklim sorunlarına ilişkin sorumluluğu sürdürülebilirlik veya sosyal sorumluluk departmanlarından uyum departmanlarına etkili bir şekilde aktarmaktadır. Sonuç olarak, Direktifin yönetim kurulu düzeyine tırmanan yakın riskler (‘kırmızıçizgiler’) hakkındaki uyarıların sayısını önemli ölçüde artırması muhtemeldir. Ayrıca Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’nin her AB Üye Devletine şirketlerin Direktife uyumunu izlemek üzere gözetim kurulları ataması talimatını vermesi nedeniyle, şirket dışından gelen uyarıların sayısının ve ciddiyetinin de artması muhtemeldir.
Sonuç olarak, Amerikan yöneticileri ve görevlileri insan hakları ve çevre üzerindeki olumsuz etkileri iyileştirmek için yaptıkları (veya yapmadıkları) şeyler konusunda incelemeye tabi tutulmaya başlayacaklardır. Başka bir deyişle, Avrupa’nın iddialı düzenlemeleri ile ABD’nin sağlam özel dava manzarasının birleşimi, iş gücü sömürüsü ve çevresel bozulma gibi konularda kurumsal davranışları yeniden şekillendirecektir.
Mezkûr makalede daha sonra bu Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi-Caremark kombinasyonunun benzersiz dinamikleri ve bunların normatif sonuçları analiz edilmektedir. Örneğin, Caremark davası olasılığının eklenmesinin Amerikan şirketlerinin Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi yükümlülüklerine yalnızca “kozmetik uyum” (cosmetic compliance) gösterme olasılığını neden azalttığı açıklanmaktadır. Ayrıca, ABD’de ESG düzenlemesine itiraz etme teşviklerini değiştirebilir.
Bu etkilerin toplumsal bir bakış açısından yararlı olup olmadığı şu anda tam olarak çözülemeyecek açık bir sorudur (deneye dayalı kanıtlar birikmeden önce birkaç yıl daha beklememiz gerekecek). Şimdi yapılabilecek şey, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi-Caremark birleşiminin uzun süredir devam eden normatif tartışmalardaki ön yargıları yeniden düşünmenin nasıl sağlaması gerektiğini vurgulamaktır. Örneğin, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi- Caremark birleşiminin Amerikan şirketlerinin kozmetik uyumunu engellediğinden bahsedildi. Ancak Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi tek başına, şirketler hukukunun uygulanmasının ABD’dekinden çok daha az yoğun olduğu Avrupa üye ülkelerindeki şirketlerin kozmetik uyumunu engellemeye yeterli değildir. Bu farklı uygulamanın, Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi’nin Amerikan şirketleri için Avrupa Birliği’ndeki ticarete gizli bir tarife dışı engel yaratacağı endişesini derinleştirdiği ileri sürülebilir.
Makale, uygulayıcılar ve hâkimler için bazı derslerle sona ermekte ve Kurumsal Sürdürülebilirlik Durum Tespiti Direktifi-Caremark kombinasyonunun şirket bildirim/raporlama protokolleri, yönetim kurulu komite yapıları, yönetim kurulu kompozisyonu, ön dosyalama keşif kuralları vb. üzerinde nasıl bir dalgalanma etkisi yaratma olasılığı analiz edilmektedir.
[1] <https://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-9-2024-INIT/en/pdf>.
[2] Derleyenin Notu: ESG: çevresel, sosyal ve kurumsal yönetişim (environmental, social, and governance).
[3] <https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/1996/13670-3.html>.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.