Giriş
Avukatların adliyeye girişlerinde çantalarının x-ray cihazından geçirilmek suretiyle aranması uygulamasına ilişkin olarak Şırnak Barosu’na kayıtlı Av.İdris Taniş tarafından, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi’nin 14.12.2022 tarihli 2018/21866 bireysel başvuru no’lu kararında, başvurucunun T.C.Anayasası’nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ve T.C.Anayasası’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Kararın sonuç özeti, ilk olarak 16.12.2022 tarihinde Anayasa Mahkemesi’nin internet sitesinde yayımlanmış, ihlal kararının gerekçesi ise Resmi Gazete’nin 28.03.2023 tarih ve 32146 sayılı nüshasında yayımlanmıştır.
İhlal kararıyla ilgili olarak kamuoyuna yansıyan bazı basın yayın haberlerinde, Avukatın adliyeye girişinde çantasının x-ray cihazından geçirilmek suretiyle aranmak istenmesinin Anayasa Mahkemesi tarafından başvurucunun özel hayata saygı hakkının (AY m.20) ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin (AY m.38) ihlali olarak görüldüğü şeklinde açıklamalara yer verildiği gözlemlenmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili gerekçeli kararının Resmi Gazete’de yayımlanması sonucunda, ihlale ilişkin kararın basın yayın haberlerinde kamuoyuna yansıtılan şeklinden farklı bir gerekçe ve sonuç içerdiği ve kararda Avukatın adliyeye girişinde çantasının x-ray cihazından geçirilmek suretiyle aranmak istenmesi uygulamasına dönük doğrudan bir hak ihlali tespitinin yapılmadığı ortaya çıkmıştır. Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi’nin sözkonusu ihlal kararı, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58/1 maddesi, T.C. Anayasası’nın 13. ve 20.maddelerindeki açık hükümlere rağmen, yargının kurucu unsuru bağımsız savunmayı temsil eden Avukatların adliyeye girişte karşılaştıkları bu sorunun çözümüne ilişkin haklı beklentilerini karşılamaktan uzaktır. Şöyle ki;
İHLALE KONU OLAY
Şırnak Barosu’na kayıtlı Av.İdris Taniş, 11.04.2018 tarihinde gittiği Şırnak Adliyesi girişinde Avukatlık kimliğini ibraz etmiş, ancak görevliler Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı’nın (Başsavcılık) yazılı emrini gerekçe göstererek çantasını x-ray cihazından geçirmesi suretiyle adliyeye girebileceği konusunda başvurucuyu ikaz etmiştir. Başvurucu Avukat ise çantasını x-ray cihazından geçirmeden adliyeye giriş yapmış ve bu durum görevlilerce tutanak altına alınmıştır. Bunun üzerine Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı İdari Yaptırım Bürosu’nun 23.05.2018 tarihli idari yaptırım kararı ile başvurucu Avukatın emre aykırı davranışta bulunduğu ve bu durumun 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32.maddesinde yer alan kabahat eylemini oluşturduğu gerekçesiyle başvurucu Avukat 259-TL idari para cezası ile cezalandırılmış, başvurucu Avukatın anılan karara karşı yapmış olduğu itiraz, Şırnak Sulh Ceza Hakimliği’nin (Hakimlik) 27.06.2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Başvurucu Avukat iş bu karara karşı bireysel başvuruda bulunmuştur.
ANAYASA MAHKEMESİ’NİN HAK İHLALİ KARARININ GEREKÇESİ
Anayasa Mahkemesi, Av.İdris Taniş’in bireysel başvurusu hakkında vermiş olduğu 14.12.2022 tarihli ihlal kararında, kişilerin üstü ve eşyası üzerinde yapılacak genel güvenlik kontrolü faaliyetinin T.C.Anayasası’nın 20.maddesinin 2.fıkrasında özel güvenceye bağlanan klasik aramadan farklı olduğunu, kamu binalarına girişte Avukat ”“ Vatandaş ayrımı yapmaksızın kamu güvenliği gereği kişilerin üstü ve eşyası üzerinde x-ray gibi teknik cihazlarla güvenlik amacına uygun sınırlı bir kontrol yapılabileceğini belirtmiştir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, ihlale konu idari yaptırım kararı ile ilgili olarak, adliyeye çantasını x-ray cihazından geçirmeden giren Avukat hakkında Başsavcılığın idari yaptırım uygulamaya yetkili merci olduğuna dair bir yasal düzenleme bulunmadığı ve ihlale konu idari para cezasına itirazı reddeden Hakimlik kararında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32.maddesinde yer alan emre aykırı davranış kabahatinin oluşması için gerekli unsurlardan olan, kanunla düzenlenen, daha önce ilan edilmiş bir emrin varlığı ve kişilerin bu emre aykırı davranışlarının tespiti hususlarında herhangi bir değerlendirme bulunmadığı ve sonuç olarak somut olayda başvurucu Avukatın, emre aykırılık kabahatinin yasal unsurları oluşmaksızın kamu makamlarınca yoruma dayalı olarak idari para cezası ile cezalandırılması nedeniyle müdahalenin kanunilik şartını karşılamadığı değerlendirme ve sonucuna ulaşarak, adliyeye çantasını x-ray cihazından geçirmeden giren Avukat başvurucu hakkında Başsavcılık tarafından idari para cezası uygulanması nedeniyle başvurucu Avukatın özel hayata saygı hakkı (AY m.20) ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin (AY m.38) ihlal edildiğine karar vermiştir.
ANAYASA MAHKEMESİ’NİN HAK İHLALİ KARARININ 1136 SAYILI AVUKATLIK KANUNU’NUN M. 58/1 YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ
Bilindiği üzere 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58.maddesi 1.fıkrası son cümlesinde “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz” hükmü yer almaktadır. Bu çerçevede, adliyeye girişte Avukatın üzerinin ve beraberindeki eşyasının önleyici kolluk görevlisi ya da özel güvenlik görevlisi tarafından doğrudan (elle) ya da teknik cihazlar (x-ray, dedektör v.s.) marifetiyle aranması özel kanun niteliğindeki Av.K.m.58/1 hükmüne açıkça aykırılık teşkil edecektir.
Ancak Anayasa Mahkemesi, İdris Taniş başvurusuna ilişkin hak ihlali kararında, özel kanun niteliğindeki Av.K.m.58/1’de yer alan “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz” hükmünü dikkate almayarak ve Avukat – vatandaş ayrımı yapmaksızın kişilerin üstü ve eşyası üzerinde yapılacak genel güvenlik kontrolü faaliyetinin T.C.Anayasası’nın 20.maddesinin 2.fıkrasında özel güvenceye bağlanan klasik aramadan farklı olduğunu, kamu binaları veya tesislere girişte x-ray gibi teknik cihazlarla bu binalara girmek isteyen kişilerle ilgili güvenlik amacına uygun ve bununla sınırlı bir kontrol faaliyeti icra edilebileceğini belirtmiş, ihlale konu idari yaptırım kararını, yalnızca adliyeye çantasını x-ray cihazından geçirmeden giren Avukat hakkında Başsavcılığın idari yaptırım uygulamaya yetkili merci olup olmadığı ve eylemde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32.maddesi anlamında idari yaptırıma tabi kabahat fiilinin unsurlarının oluşup oluşmadığı yönleriyle sınırlı olarak inceleyerek, idari yaptırım kararının yalnızca bu yönlerden hak ihlaline sebep olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Bu itibarla, basında yer alan yorumların aksine Anayasa Mahkemesi, İdris Taniş başvurusuna ilişkin hak ihlali kararında, Avukatın adliyeye girerken eşyasının (somut olayda çantasının) x-ray cihazı ile aranmasına yönelik olarak Başsavcılık tarafından verilen idari emri hukuka aykırı bulmamış, ihlale konu idari yaptırım kararının hak ihlali teşkil ettiğine dair gerekçesinde 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58.maddesi 1.fıkrası son cümlesinde geçen “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz” hükmüne atıf yapmayarak Avukatların, idari emir olsun olmasın adliyeye girişte beraberindeki eşyasının (somut olayda çantasının) x-ray cihazı ile aranması uygulamasının başlı başına hukuka aykırı olduğu yönünde bir hak ihlali tespiti yapmamıştır. Böylelikle, Anayasa Mahkemesi’nin, Avukatın adliyeye girişinde beraberindeki eşyasının (somut olayda çantasının), özel güvenlik görevlileri tarafından 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 7.maddesindeki yetkiye dayalı olarak x-ray cihazından geçirilerek kontrol edilmesi uygulamasını ve bu uygulamanın dayanağı Başsavcılık idari emrini üstü kapalı olarak hukuka uygun bulduğu söylenebilir.
Kanımızca Anayasa Mahkemesi, bu yorumuyla, yargının kurucu unsuru olan ve bağımsız savunmayı temsil eden Avukatlar bakımından öncelikle uygulanması gereken özel kanun niteliğindeki 1136 sayılı Av.K.m. 58/1’de yer alan “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamaz” şeklindeki yasa hükmünü ve bu hükmün doğal sonucu olan avukatın adliyeye girerken beraberinde taşıdığı eşyasının da aranamayacağı prensibini gözardı etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu yorumu aynı zamanda T.C.Anayasası’nın temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin 13.maddesine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin T.C.Anayasası’nın 20.maddesine de aykırılık teşkil etmekte ve savunmayı temsil eden Avukatın bağımsızlığı ilkesini de açıkça zedelemektedir.
Nitekim Avukatın adliyeye girişinde üzerinin ve/veya beraberindeki eşyasının (somut olayda çantasının) x-ray cihazı ile aranmak istenmesi, x-ray cihazı uyarı sinyali verdiği takdirde ya da x-ray cihazından elde edilen görüntüye göre özel güvenlik görevlilerinin tek taraflı karar ve inisiyatifi ile Avukatın üzerinde ve çantasının içinde bulunan eşyaların, özellikle Avukatın vekili ya da müdafii olduğu kişilerle ilgili savunmaya ilişkin belgelerin sorgulanabilmesi tehlikesini doğurabilecektir. Bu durumun gerek 1136 sayılı Av.K.m. 58/1 hükmü ile ve gerekse Avukatın bağımsızlığı ilkesi ile bağdaşır herhangi bir yönünün bulunmadığı açıktır.
Kaldı ki, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Silahlar Hakkında Kanun’un EK-1 maddesinin (A) bendinde, duruşmalarda, mahkeme salonlarında ateşli silahların taşınamayacağının hüküm altına alınması nedeniyle, Avukatların adliyeye girişinde silah taşıyıp taşımadıklarının tespiti bakımından Avukatın üzerinin ve/veya beraberindeki eşyasının (örn: çantasının) x-ray cihazı ile aranabileceği ve/veya aranması gerektiği ileri sürülebilir ise de, Avukatlar bakımından öncelikle uygulanması gereken özel kanun niteliğindeki 1136 sayılı Av.K.m. 58/1’de yer alan “Avukatın üzerinin aranamayacağına” dair kurala yalnızca “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali” dışında başkaca istisna getirilmemiş olduğundan, bu hükmün aksine herhangi bir yasal düzenleme olmadan Avukatların adliyeye girişlerinde silah taşıyıp taşımadıklarının tespiti gerekçesiyle dahi olsa Avukatın üzerinin ve beraberindeki eşyasının x-ray cihazı ile denetime tabi tutulmasının, 1136 sayılı Av.K.m. 58/1 hükmüne aykırılık teşkil edeceği kanısındayız.
SONUÇ
Anayasa Mahkemesi’nin 14.12.2022 tarihli 2018/21866 Başvuru no’lu İdris Taniş bireysel başvurusuna ilişkin hak ihlali kararında, Avukatların adliyeye girişinde eşyasının (somut olayda çantasının) x-ray ile aranması uygulamasına ilişkin, öncelikle uygulanması gereken özel kanun niteliğindeki 1136 sayılı Av.K.m. 58/1 hükmü dikkate alınmamış ve Avukatların adliyeye girişinde üzerinin ve beraberindeki eşyanın x-ray cihazı ile aranmasına dönük Başsavcılık tarafından verilen idari emir üstü kapalı olarak hukuka uygun bulunmuştur. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin sözkonusu ihlal kararı, Avukatların adliyeye girişlerde üzerinin ve beraberindeki eşyanın x-ray cihazı ile aranmasından kaynaklanan hukuki sorunu çözmediği gibi beraberinde yeni hukuki sorunlara ve tartışmalara yol açabilecek niteliktedir.
Kanımızca yargının kurucu unsuru bağımsız savunmayı temsil eden Avukatların başta adliyeler olmak üzere tüm kamu kurum ve kuruluşlara girişi sırasında, üzerinin ve beraberindeki eşyasının x-ray, dedektör v.b. teknik cihazlarla aranmak istenmesi, 1136 sayılı Av.K.m. 58/1’de yer alan “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzerinin aranamayacağına” dair hükme, T.C.Anayasası’nın temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin “kanunilik” ilkesini içeren 13.maddesine aykırı olup, aynı zamanda Avukatların özel hayata saygı hakkının (AY m.20) ihlali niteliğindedir.
Bu konuda, T.C.Anayasası m.13 ve m.20 hükümleri ve 1136 sayılı Av.K.m. 58/1 hükmü açık olmakla birlikte, şayet Avukatların başta adliye olmak üzere kamu kurum ve tesislerine girişte üzerinin ve eşyasının x-ray, dedektör ve benzeri teknik cihazlarla aranabileceği ve/veya bunun bir gereklilik olduğu (örneğin; silah taşınıp taşınmadığının tespiti) ileri sürülüyor ise bu tarz bir aramanın ancak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda değişiklik yapılarak mümkün olabileceği açıktır.
Gerek 1136 sayılı Av.K. m.58/1 ve gerekse T.C. Anayasası’nın 13. ve 20.maddelerindeki açık hükümlere rağmen Anayasa Mahkemesi’nin İdris Taniş bireysel başvurusuna ilişkin hak ihlali kararında benimsenen gerekçeler, yargının kurucu unsuru bağımsız savunmayı temsil eden Avukatların adliyeye girişte karşılaştıkları bu sorunun çözümüne ilişkin haklı beklentilerini karşılamaktan uzak olup, özel kanun niteliğindeki Av.K.m.58/1’deki hükmün aksine bir yasal düzenleme olmaksızın, Avukatın adliyeye girişinde üzerinin ve beraberindeki eşyasının x-ray cihazından geçirilerek ve/veya dedektör ve benzeri teknik cihazlarla aranması işleminin hukuka aykırı arama niteliğinde olduğu kanısındayız.
Anayasa Mahkemesi’nin 14.12.2022 tarihli 2018/21866 Başvuru no’lu İdris Taniş başvurusuna dair kararın tam metni için aşağıdaki linke tıklayınız.
https://legalbank.net/resmi-gazete-dosyalar/20230328/baa9a80c075a44d8ad946d37fa842bb0.pdf
Avukat Ali Başaran 1979 yılında Ankara'da doğdu. İlk ve Orta öğrenimini Ankara'da, Lise öğrenimini Adana’da tamamladı.1996 yılında kazandığı Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 2000 yılında başarıyla mezun oldu. 2001 yılında Adana Barosu nezdinde Avukatlık stajını tamamlayarak avukatlık ruhsatını aldı. 2002 yılı sonunda İstanbul Barosu’na naklen kaydoldu ve serbest avukatlık yapmaya başladı. Halen İstanbul İli Kadıköy ilçesinde bulunan kendisine ait hukuk bürosunda serbest avukatlık faaliyetini sürdürmektedir.
Avukat Ali Başaran, 2003 yılından itibaren başta Gayrimenkul ve Kat Mülkiyeti Hukuku, Ticaret Hukuku, Borçlar Hukuku, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Aile Hukuku, Tüketici Hukuku, İcra ve İflas Hukuku, Marka ve Patent Hukuku olmak üzere özel hukukun birçok alanında ve ayrıca Ceza Hukuku ve Özel Güvenlik Hukuku alanlarında faaliyet göstererek müvekkillerini temsil etmekte ve birçok kurum ve kuruluşa hukuk müşavirliği hizmeti vermektedir.
Avukat Ali Başaran, halen İstanbul Barosu Kat Mülkiyeti Hukuku Komisyonu Yürütme Kurulu Üyesidir. İstanbul Barosu İcra Sorunları Çözüm Kurulu Üyeliği ve İstanbul Barosu Avukat Hakları Merkezi Yürütme Kurulu Üyeliği görevlerinde bulunmuş olan Başaran, sivil toplum örgütlerinde ve derneklerde aktif rol almakta ve sosyal sorumluluk projelerine katkıda bulunmaktadır.
Taşınmaz ve Kira Hukuku Grubu Dergisinin imtiyaz sahibi ve sorumlu yazı işleri müdürlüğü görevini yürütmektedir.