Bağlı Ortaklıkları Kurumsal Maskeyi Delmekten Korumanın Yolları: Amerika Birleşik Devletleri Uygulaması*

1. Giriş

Kurumsal maskenin delinmesi (piercing the corporate veil), mahkemelerin sorumluluk kalkanını kaldırmadığı ve bir anonim veya limited şirketin hissedarlarını/yöneticilerini şirketin eylemlerinden veya borçlarından şahsen sorumlu bulduğu senaryoyu ifade eder.

Herhangi bir işletmenin en önemli yönlerinden biri, onu yasal yükümlülüklerden korumaktır. Bu birkaç şekilde yapılabilir, ancak en yaygın yollardan biri, bir şirketin onu ‘kurumsal maskeyi delmekten’ koruyacak şekilde yapılandırılmasını sağlamaktır.

Şirketler genellikle yeni veya ilgili sektörlere, bir ana şirketin diğer varlıkları oluşturduğu ve genellikle büyük ölçüde sahip olduğu kurumsal yapılar oluşturarak girerler. Bu kurumsal yapı, şirketler arasındaki çapraz sorumluluğu sınırlamak için faydalı olmakla birlikte, bir mahkemenin bağlı şirketin “perdesini yırtabileceği” ve ana şirketi ve hatta diğer bağlı şirketleri sorumlu tutabileceği durumlar vardır. Kurumsal maskenin/perdenin delinmesi en çok özel sektör şirketlerinin başına gelir.

Bu yazıda, ana şirketin bağlı kuruluşlarının eylemlerinden sorumlu tutulmaktan nasıl koruyabileceği ve işletmeyi kurumsal perdeyi delmekten korumanın en etkili yollarından bazıları tartışılacaktır.

2. Mahkemeler Kurumsal Maskeyi Ne Zaman Deler?

Ana şirket bağlı şirkete hakim olduğunda mahkemeler kurumsal maskeyi delebilir. Ana şirketi bağlı şirketlerinden sorumlu tutmayı umarak ana şirkete karşı dava açan bir davacı, maskeyi delmemekle bazı haksızlıkların veya yanlışlıkların yapıldığını kanıtlamak zorundadır.

3. Bağlı Şirketler Arasındaki Emsallere Uygunluk İlişkileri

Ana şirket ile bağlı kuruluşları arasında “uyumlu” bir iş ilişkisinin (arms-length business relationship) sürdürülmesi esastır. Bu ilişkiyi uygulamak, kurumsal yapının karmaşıklığına ve şirketlerin günlük olarak birbirleri ile nasıl etkileşim kurduklarına bağlı olarak zor olabilir. Örneğin, birçok marka, yükümlülük kalkanı (liability shield) altında varlıkların ayrılması ile ilgili sorunlara yol açabilecek şekilde, şirketler arasında kaynakları paylaşma eğilimindedir.

İşletmeler arasında örtüşme varsa, mahkemenin maskeyi delmesi için zemin sağlayabilir. İşte bir holding şirketini kurumsal maskesinin delinmesine karşı korumanın bazı yolları:

4. Mahkemelerin Kurumsal Örtüyü Delmesini Engellemenin 10 Yolu

4.1. Muhasebe defterleri ile banka hesaplarının ayrı tutulması.

Şirketlerin ayrı çalışan varlıklar olduğunu göstermek için; ayrı maaş bordrosu, bilanço ve kar ve zarar cetvelleri bulundurulmalıdır. Bağlı kuruluş, ana şirketten borç para alırsa, uygunsuzluk izlenimi vermemek için kredinin uygun şekilde belgelendirildiğinden emin olunmalıdır.

4.2. Ayrı çalışanlara ve bordroya sahip olunması.

Her kuruluşun, uygun banka hesaplarından ödeme yapılan kendi çalışanları olmalıdır. Ayrıca, ana şirketin bağlı kuruluşları (ve iştirakleri) için çalışanları işe almadığından veya işten çıkarmadığından emin olunmalıdır.

4.3. Her şirket için ayrı sigorta poliçeleri bulundurulmalıdır.

Ayrı sigorta poliçelerinin olması, adil zararın tazmini için kurumsal perdenin delinmesinin gerekli olduğu iddiasını geçersiz kılabilir.

4.4. Dolandırıcılık veya yanlış beyan olmamasının sağlanması.

Mahkemeler, kurumsal maskenin delinip delinmeyeceğine karar verirken bir haksızlık veya yanlış işlenip işlenmediğine bakar. Bu davranış, yalnızca ana şirket tarafından kendi sorumluluklarını sınırlamak için kullanılan bir şirket de dahil olmak üzere dolandırıcılık veya yanıltıcı eylemler biçimini alır.

4.5. Her bir bağlı kuruluşa uygun sermaye konulması.

Bağlı ortaklık kendi başına ayakta durabilecek kadar sermayeye sahip olmalıdır. Bir şirket düzgün bir şekilde finanse edilmezse, bu durum, sadece ana şirkete para çekmek olarak görülebilir. Bir iştirakin sorumluluğa maruz kalması durumunda, operasyonları ve giderleri karşılamak ve fonları korumak için ayrı banka hesaplarının olması önemlidir.

4.6. Ayrılığı sürdürmek için bir Yönetim Hizmetleri Sözleşmesi ve diğer sözleşmelerin kullanılması.

Bu konuda, hukukçular, herhangi bir hizmet geçişini uygun şekilde belgelemek için şirketler arasında bir yönetim hizmeti sözleşmesi ve bazı benzer yetenek/kaynakların kullanılması durumunda taşeron sözleşmeleri hazırlayabilir.

4.7. Yönetim kurulu ve danışmanlarının her kuruluş için ayrı tutulması.

Bu, şirket kararlarının tüm şirketler için tamamen aynı kişiler tarafından yönetilmediğini mahkemeye göstermeye yardımcı olacaktır.

4.8. Uygun borç/özkaynak dengesinin korunması.

Bağlı kuruluşun borç/özsermaye oranı orantısız görünüyorsa ve sektörü için standart değilse, mahkemeler bir ana şirket/bağlı kuruluş ilişkisine şüpheyle yaklaşabilir. Ayrıca önemli olan, ödemelerin görünürde meşru bir iş amacı olmaksızın bir şirketten diğerine akamamasıdır.

4.9. Her şirketin ayrı ayrı pazarlanması.

Her şirketin ayrı web siteleri, sosyal medya hesapları, e-posta adresleri, kurumsal kırtasiye malzemeleri, logolar ve imza blokları dahil olmak üzere kendi marka kimliğine sahip olduğundan emin olunmalıdır.

4.10. Ayrıntılı kurumsal kayıtların tutulması ve Tüzük ve İşletme Sözleşmesindeki sözleşme kurallarına uyulması.

Her işletme sözleşmesi veya tüzükteki sınırları takip ederek kurumsal sorumluluklar konusunda güncel kalınmalıdır. Örneğin, bir şirket yıllık hissedarlar toplantıları yapmalı, müdürler ve çalışanlar tarafından imzalanmış doğru ve zamanında tutanaklar tutmalı ve hisse senedi satın alma sözleşmeleriyle pay ihraç etmelidir.

5. Kurumsal Maske Açıldığında Ne Olur?

Şirketin maskesi mahkeme tarafından delinirse, şirket sahipleri, paydaşlar veya ortaklar muhtemelen şirketin borçlarından ve zararlarından kişisel olarak sorumlu tutulacak ve davada suçlu bulunacaktır. Alacaklılar ve davacılar, şirket borcunu veya dava zararlarını ödemek için hissedarın gayrimenkullerinin, banka hesaplarının, yatırımlarının ve diğer varlıklarının peşine düşebilir.

Kısacası;

Kurumsal maskenin delinmesi olasılığının ortadan kaldırılması, duruma ve (ABD) eyalete göre değişir. Şirketlerin doğru bir şekilde kurularak ve sağlam yasal temellere sahip olunarak bu risk büyük ölçüde azaltılabilir. Kurumsal formalitelerin takip edildiğinden ve tüm doğru kurumsal belgelere ve sözleşmelere sahip olunduğundan emin olunmalıdır.

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bini aşkın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.