“Düşüne düşüne görmeli işi, sonra pişman olmamalı kişi.”
Türk Atasözü
Birleşme ve satın almalar (mergers and acquisitions) ile kurumsal suçların (corporate crime) kesiştiği noktada bir sorun vardır. Bu sorun, alıcıların yalnızca hedef işletmelerin özel varlık ve yükümlülüklerini değil, aynı zamanda cezai ve düzenleyici (yani cezai) yükümlülüklerini de edinmelerinden kaynaklanmaktadır. Yani örneğin ‘A’ bir suç işlerse ve ‘B’ ‘A’yı satın alırsa ‘B’, ‘A’nın suçuna karışmasa da ‘A’nın suçundan sorumludur. Haksız fiil veya sözleşme iddiaları (tort or contract claims) durumunda, halef sorumluluğu, firmaların yeniden yapılandırma yoluyla özel yükümlülüklerden kaçınmasını engellemek olarak haklı gösterilebilir. Emsallere uygun işlemlerde, alıcılar, bu maliyetleri ve riskleri satıcılara yeniden dağıtan sözleşme şartları aracılığıyla özel halef yükümlülüğünü (private successor liability) yönetebilir. Ancak cezai suçlar için halef sorumluluğu durumunda, cezai mahkûmiyetin (hatta olası mahkûmiyetin) mali olmayan ciddi sonuçları, sözleşmeye dayalı risk tahsisi yoluyla düzgün bir şekilde yönetilemez. Bunun yerine, cezai sorumluluğun ayırt edici sonuçları, potansiyel alıcıları, aksi takdirde cazip fırsatlardan korkutabilir. Sonuç, optimal olmayan bir düzeyde birleşme ve satın alma işlemi olacaktır: satın alma için ideal hedefler olacak, ancak suça maruz kalmaları nedeniyle firmalar, daha az verimli (düşük) fiyatlara veya daha az verimli alıcılara satış yapabilir veya hiç satmayabilir. Sonuç olarak, bu mesele, söz konusu eksiklik kanunları çiğneme kültürü olduğunda, şirketler hukukunun işletme eksikliklerini ele almak için kilit mekanizmalarından biri olan kurumsal kontrol piyasasının başarısız olması bakımından sosyal maliyeti temsil edebilir.
Bir zamanların halka açık bir finans firması olan Bankrate’in özel bir pazarlama şirketi olan Red Ventures tarafından satın alınması bu soruna öğretici bir örnektir. 2012 yılında SEC, Bankrate’in finansal raporlaması hakkında endişelerini dile getirmiş ve bu, CFO’nun çerez kavanozu muhasebesi olarak bilinen bir tür menkul kıymet dolandırıcılığıyla uğraştığının keşfedilmesine yol açmıştır. 2017 yılında Red Ventures, muhasebe konularının farkında olmasına rağmen Bankrate’i yaklaşık 1,4 milyar ABD dolarına satın almıştır. Soruşturma devam etmiş ve daha sonra o yıl Red Ventures ve DOJ bir ‘kovuşturma dışı anlaşma’ (non-prosecution agreement-NPA) imzalamışlardır. NPA kapsamında, DOJ, “Red Ventures, Bankrate, Inc.’i suç eylemi gerçekleştikten ve devlet tarafından soruşturulduktan sonra satın aldığını ve Red Ventures’ın herhangi bir görevi kötüye kullanmayla ilgisi olmadığını kabul etmiştir.” Bununla birlikte, Red Ventures, [Bankrate’in eski] CFO’sunun sahtekarlığıyla bağlantılı olarak çalışanlarının, müdürlerinin ve acentelerinin eylemlerinden Amerika Birleşik Devletleri (ABD) yasalarına göre sorumlu olduğunu ‘itiraf etmiş, onaylamış ve kabul etmiş’tir”.
Red Ventures NPA’yı imzaladığı zaman, Bankrate’in eski CFO’su on yıl dolandırıcılık cezasına çarptırılmış ve şirkette dört yıldan daha fazla çalışmamıştır. Bununla birlikte, Red Ventures, dolandırıcılıktan zarar gören eski Bankrate hissedarlarına 15 milyon ABD doları artı faiz ve geri ödeme için 13 milyon ABD doları daha ödemek zorunda kalmıştır. Bu tutarlar önemli bir hakkı temsil ediyordu: kurbanlara tazminat ödendi ve Red Ventures’ın selefinin haksız kazançlarını elinde tutmasına izin verilmedi. Bir açıdan, bu cezai karar, özel talepler için halef sorumluluğuna benzer bir etkiye sahipti: Bir öncekine karşı haksız fiil veya sözleşme iddiaları olanlar, halefinden tazminat talep edebilirler. Yine de, bu telafi edici hükümlerin ötesinde, NPA ayrıca Red Ventures’ın 15,54 milyon ABD dolarlık ek bir ceza ödemesini istemiştir. Yani Red Ventures, (ABD) Adalet Bakanlığı’nın bununla hiçbir ilgisi olmadığını kabul ettiği görevi kötüye kullanma nedeniyle cezalandırılmıştır. Bu tutarlar, şirketin yasal ücretlerine ve devletin soruşturmasıyla işbirliği yapmanın diğer maliyetlerine ilave yapılan ödemelerdir. NPA ayrıca, muhasebe sahtekarlığının gerçekleştiği sırada Red Ventures’ın Bankrate’e sahip olmamasına rağmen, şirketin daha fazla suiistimal yapmamasını sağlamayı amaçlayan işbirliği ve uyum taahhütleri şeklinde gelecekteki maliyetleri de dayatmıştır. Burada açıklanan iade, ödeme ve cezalar, Bankrate’in 1,4 milyar ABD dolarlık satın alma fiyatının yaklaşık %3’ünü temsil ediyordu. Yasal ücretler gibi diğer maliyetler kamuya açık değildir, ancak büyük olasılıkla önemliydi: kurumsal soruşturmalar ayda bir milyon ABD dolarından fazlaya mal olabilir.
Tüm bunlar, devletin Red Ventures’ın önceki suiistimalde bulunmadığını kabul etmesine rağmen, satın aldığı şirket Bankrate vardı. Yine de Bankrate davası, bireysel bağlamda dikkate değer olabilecek bir şeyin -bir kişinin bir başkası için cezai sorumluluk üstlenmesinin- kurumsal bağlamda dikkate değer olmadığını göstermektedir. Bu etki iki doktrinden kaynaklanmaktadır. İlk olarak, bir firma, niyet veya menfaat ne kadar hafif olursa olsun, firmaya fayda sağlamak için bir niyetleri olduğu sürece, çalışanları ve acenteleri tarafından istihdamları kapsamında işlenen suçlardan vekaleten sorumludur. İkinci olarak, devralan, tüm suiistimaller halefiyetten önce durmuş olsa bile, önceki bir firmanın yanlış davranışından dolayı halef sorumluluğu taşır. Halef yükümlülüğü, bir alıcıyı, selefi tarafından işlenen haksız fiillerden veya sözleşmeye dayalı ihlallerden sorumlu kılar. Gerçekten de, NPA kapsamında Bankrate hissedarlarına ödenen iade Red Ventures, özel menkul kıymet davalarının elde edebileceğine benzer bir telafi edici etkiye sahipti. Ancak ardıl sorumluluk, devralanı selefi tarafından işlenen cezai suçlardan da sorumlu kılar. DOJ ile NPA’sı tarafından gerçekleştirilen ekonomik transferin ötesinde, Red Ventures, Bankrate’in eski CFO’sunun görevi kötüye kullanmasından kendisi sorumlu tutulmalıymış gibi cezalar ve diğer yaptırımlara maruz bırakılmıştır.
Bankrate davasından yola çıkarak, “Kurumsal Suçlular Piyasası” (The Market for Corporate Criminals) başlıklı makalede, cezai halef sorumluluğunun neden hem birleşme ve satın alma piyasalarını hem de uyum konusunda kamu çıkarını baltalama riskini taşıdığı açıklanmaktadır. Aksi takdirde sağlıklı anlaşmaların gerçekleşmemesinin sosyal bir maliyeti vardır. Uyumluluğu artıran birleşme ve devralmaların gerçekleşmeyen ilgili, daha özel bir sosyal maliyeti vardır. Makalede, bu sorunları ele almak için uzun bir yol kat edecek kovuşturma politikaları ve uygulamaları önerilmektedir. Bunlar, birleşme ve satın almalara bağlı cezaları, kusurlu olmayan alıcılar için açık ve genel olarak uygulanabilir af politikalarını ve bazı durumlarda zorunlu birleşme ve devralmaları içerir. Bu yaklaşımlar altında, cezai birleşme ve satın alma, savcıların satıcıların yanlış davranışlarından alıcıları sorumlu tutma tehdidiyle artık engellenmeyecektir. Bu arada savcılar, kurumsal suiistimalleri ele almak ve daha etkili genel ve özel caydırıcılık sağlamak için güçlü yeni yaklaşımlar gerçekleştireceklerdir. Bu yeni yol, cezai halef sorumluluğunun altında yatan doktrinlerden -alıcı afları da dahil olmak üzere- pragmatik/faydacı politika biçimleri (carveouts) gerektirecektir. Bununla birlikte, bu yeni politika ve uygulamalar, kamunun şirket suçlularını caydırma, cezalandırma ve reform yapma konusundaki ilgisini arttırırken, birleşme ve satın almaların teşvik edilmesine de yardımcı olacaktır.
* Bu derlemede yer alan görüşler Makale müellifine ait olup derleyenin çalıştığı kurumu bağlamaz, derleyenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Derlemedeki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir. [Derlenen Makalenin (toplam ‘58’ sayfadır) künyesi şöyledir: Andrew Jennings (Brooklyn Law School), The Market for Corporate Criminals, Forthcoming, Yale Journal on Regulation, Vol.40, No.2, 2023, SSRN, 23 August 2022, < https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4195093 > erişim tarihi 29 Eylül 2022]
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.