Commenda Sözleşmesi: Orta Çağ İtalyan Tacirlerinin Geliştirdiği Bugünkü Çağdaş Sermayeyi Şekillendiren ve Hala Önemli Olan Sözleşmeler*

“Terk etmedi sevdan beni,

Aç kaldım, susuz kaldım,

Hayın, karanlıktı gece,

Can garip, can suskun,

Can paramparça…

Ve ellerim kelepçede,

Tütünsüz, uykusuz kaldım,

Terk etmedi sevdan beni…”

Ahmed Arif (1923-1991)

Deniz kredileri veya “foenus nauticum”, orta çağda, bir yatırımcının parasını seyahat eden bir tacire ödünç verdiği ve geminin güvenli bir şekilde geri dönmesi durumunda tacirin bunu geri ödemekle yükümlü olduğu geleneksel deniz sigortasından önce yaygın olarak kullanılan bir borçlanma yoludur. Deniz kredisi alan tacirler, karları paylaşmak yerine deniz riskini üstlendikleri için, borç verenlere yüksek faiz ödemek zorunda kalmışlardır. Deniz kredileri risk ödemesini içerdiğinden, Papa Gregory IX 1236 tarihli Naviganti kararnamesinde uygulamayı “tefecilik” olarak kınamıştır.

Commenda sözleşmeleri^[1] ise, Papa Gregory IX deniz kredilerini kınadığında tanıtılmıştır. Commenda sözleşmeleri uyarınca, sermaye sahipleri, bir girişimciye, işletmede “ortaklar” olarak bir ticaret yürütmesi için fon sağlamış, karı paylaşmış, ancak hem deniz hem de ticari risk sermaye sahibine ait olmuştur. Ardından, on dördüncü yüzyılda, İtalyan tacirler, borç alanların borç verenlerden bonoları satın almak zorunda oldukları kambiyo sözleşmelerini keşfetmişlerdir.

Beri yandan, İtalya’da 1156 yılında genç ve hırslı Ansaldo Baialardo, Cenevizli tacir Ingo da Volta’dan, Akdeniz kıyılarındaki ticari yolculuğunu finanse etmek ve elde edilen karlarla geri dönmek için bir miktar para almıştı. Bu karlar, o zamanlar Cenova Cumhuriyeti’ndeki deniz ticaretinin olağan geleneklerine (customs of maritime trade) göre bölünecekti: başlangıçta borç alınan sermayeyi iade etmenin yanı sıra, sermayedar ortak (capitalist partner) için dörtte üçü (a¾) ve seyahat eden ortak (travelling partner) için dörtte biri (a¼). Başarılı olduğu kanıtlanan bu girişim, Baialardo ve Ingo da Volta arasında takip eden on yıllar boyunca uzun bir işbirliğine yol açarak sona ermişti.

Birkaç yüzyıl sonra, İspanyol futbol ligi (ki, ‘LaLiga’ olarak da bilinir) yakın zamanda, futbol oyunlarının yayın haklarının yönetimi için Lüksemburg merkezli özel sermaye fonu (Luxembourg-based private equity fund) CVC-Capital Partners ile bir anlaşma imzaladılar. Ancak, sadece LaLiga’nın haklarını devredeceği ve CVC’nin azınlık hissedarı olarak girdiği yeni bir şirket kurmak (creating a NewCo) yerine, 19. yüzyılda şekillenerek İspanyol Ticaret Kanunu’nda (Spanish Commercial Code) yerini alan oldukça eski bir mekanizmanın kullanılması seçildi: ‘ortak hesaplar’ (cuentas en participaciÃ³n) olarak da adlandırılan ve CVC’nin fon sağladığı ve LaLiga’nın varsa ilgili karları paylaşmayı (share the relevant profits) taahhüt ettiği ticari bir sözleşme.

Bilhassa, görünüşe göre yakın zamanlara kadar kullanılmayan ve esas olarak film finansmanı gibi belirli projelerle sınırlı olan bu “ortak hesaplar”, tacirlerin (merchants) diğer tacirlerin işlemlerinde menfaat elde etmelerine ve anlaşabilecekleri sermaye tutarına katkıda bulunmalarına ve bunların lehte veya aleyhte sonuçlarına kendi belirleyecekleri oranda iştirak etmelerine^[2] izin vermektedir (İspanyol Ticaret Kanunu, m.239). Bu işlem, temelde bir şirket kurmaktan iki açıdan farklı bulunmaktadır:

Sermaye münhasıran bir tarafça alındığından özsermayenin olmaması (absence of equity, as the capital is exclusively received by one party)ve
Sözleşmenin tarafları dışında herhangi bir tüzel kişiliğe sahip ayrı bir tüzel kişiliğin tanınmaması (lack of recognition of any separate entity with legal personality apart from the parties to the agreement).

İspanya Yüksek Mahkemesi’nin içtihadına göre, cuentas en participaciÃ³n yani ortak hesaplar yöntemi, tacir olsun ya da olmasın, sermaye sağlayan ortağı üçüncü şahıslardan saklayan, yöneticinin veya girişimcinin faiz ödeme ve alınan meblağları geri ödeme yükümlülüğü olmaksızın likiditesini artırmadaki çıkarlarıyla uyumlu olan en eski ortaklık veya ticari işbirliği biçimlerinden biri olarak ‘tüzel kişilik oluşturan ticari şirket ile sözleşmeye dayalı ticari ilişki arasındaki bir geçiş’tir^[3]. İspanyol futbol ligi için, bu mekanizmanın kullanımı, ‘LaLiga, futbol kulüpleri ve CVC’nin çıkarlarını hizalayan uzun vadeli bir anlaşma’yı temsil ederken, ‘bu yeni şirketten spor, organizasyon ve yönetim yeterliliklerini yayın haklarını ticarileştirmeye yönelik olarak korumaktadır’. Yine de Real Madrid, FC Barcelona ve Athletic Bilbao gibi tarihi rakip takımlardan bazıları da dahil olmak üzere bazı eleştirmenler, konuya dair başka bir açıklama sunuyorlar: LaLiga’nın CVC ile anlaşmasının ana nedeni, yarışmaya katılan bireysel futbol kulüplerine ait olan yayın haklarının mülkiyeti üzerindeki yasal rejimden kaçınmaktır.

Baialardo’nun 12. yüzyılda Ingo da Volta tarafından finanse edilen yolculuğu ve İspanyol futbol şampiyonunun karındaki CVC’nin payı, ortak bir özelliği paylaşmış durumdadır: her iki işlem de Orta Çağ’da Cenevizli ve Venedikli tacirlerce yaygın olarak kullanılan bir sözleşme olan “commenda” aracılığıyla yapılandırılmıştır-ilk durumda, açıkça; ikinci durumda ise, İspanyol ortak hesapları tarihsel olarak commenda’dan türediği sürece [İtalyan ‘katılımda ortaklık’ta (associazione in partecipazione) olduğu gibi].

Commenda sözleşmesi yoluyla, karada yerleşik bir yatırımcı taraf (ayaktakiler, “stans”), seyahat eden bir tarafa (tacir; “tractator”) malları başka bir limana nakletmek, orada satmak ve elde edilen karla veya elde edilen parayla satın alacağı diğer mallarla geri dönmek için emanet edilir. Bir tacir ayrıca kendi fonlarını da sağlayabilir (örneğin, Baialardo’da olduğu gibi, önceki girişimlerin gelirlerinden) ve hatta kendisi bir yatırımcı olabilir (tıpkı Ingo da Volta gibi). Tacir kendi sermayesini kattığında ise, sözleşmeye ‘ikili commenda’ denilir ve karlar taraflar arasında eşit olarak bölünür, ancak bu aynı zamanda ‘tek taraflı’ veya ‘sadece’ commenda’da gerçekleşmeyen kayıpların paylaşılmasını da içerir.

Commenda, yalnızca “en yüksek öneme sahip bir ortaçağ yeniliği ve deniz ticaretinin hızlı büyümesine büyük katkıda bulunduğunu” kanıtlamakla kalmamış, aynı zamanda yüzyıllar boyunca dayanabilecek ve 2021 yılında artık deniz ticareti ile sınırlı olan ve farklı bir isim altında görünen, ancak ticari girişimlerde risk paylaşım amacını sağlam tutan büyük bir finansal işlemde bir özel sermaye fonu tarafından kullanılmış olacak kadar sağlam ve esnek bir kurum olmuştur.

Buradan üç sonuç öne çıkmıştır:

Birincisi, ne kadar modası geçmiş gibi görünseler de, mevcut hukuk sisteminde var olan araçları küçümsememek: “sınırlı sorumlu şirketler”in çoğalması ve diğer daha çağdaş finansman araçlarının kullanımı commenda’yı köşeye sıkıştırmış gibi görünüyordu. Ancak aslında zaman içinde varlığını sürdüren hukuk kurumları, bireylerin ve ait oldukları grupların sorunlarına veya ihtiyaçlarına başarılı bir şekilde cevap verebilmektedir.
İkincisi, insani sorunlar, evrensel olma veya en azından belirli bir bölgenin sınırlarını aşma eğilimindedir. Geleneksel hukuk tarafından sağlanan mekanizmaların neden faydalı olabileceğinin arkasındaki mantık tam da budur. Aslında commenda’nın Arap Yarımadası’ndan batıya yayılmadan önce ortaya çıktığı görülmektedir. Dolayısıyla bir şirket hukukçusu, esasen ülkesinin, alanının ve hatta zamanının ötesindeki yasal kurumları göz ardı etmemekle iyi eder: “cuentas en participaciÃ³n” denilen ortak hesaplar, modern standartlara göre oldukça belirsiz bir İspanyolcayla yazılmış ve bize pek bir şey söylemeyebilecek sadece beş paragrafla düzenlenir. Teknolojik yenilikler, her zaman yasal bir yenilik gerektirmez.
Üçüncüsü, güçlü kültürel temeller sadece klasik üniversite profesörleri veya orta yaşlı şehirli amatörler için tasarlanmamıştır. Ticari işletme hukukçuları, güncel konulara yaratıcı çözümler bulmak ve nihayetinde müvekkillerine daha iyi bir hizmet sunmak için çok açık olmayan heterojen kaynaklardan (Orta Çağ’daki deniz ticaretinin tarihi gibi) ilham alabilirler.

* Yazı başlığında yararlanılan kaynaklar şunlardır:

Javier Vicente GarcÃa, The Commenda Contract: How Italian Merchants of the Middle Ages Helped Shape Modern Private Equity (And Why It Still Matters), 07 Jun 2022, Oxford Business Law Blog, < https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2022/06/commenda-contract-how-italian-merchants-middle-ages-helped-shape >
History of insurance, Wikiwand, < https://www.wikiwand.com/en/History_of_insurance >
Commenda, Wikipedia, < https://en.wikipedia.org/wiki/Commenda#:~:text=The%20commenda%20was%20a%20medieval,a%20commercial%20enterprise%2C%20usually%20overseas. >
John H. Pryor, The Origins of the Commenda Contract, < https://www.jstor.org/stable/2856894 >
Robert Yee, Financial Innovation and Commenda Contracts in Medieval Europe, Vanderbilt Historical Review, Oct 31, 2016, < https://www.vanderbilthistoricalreview.com/post/financial-innovation-and-commenda-contracts-in-medieval-europe >

[1] Bu sözleşmeler ile İslam hukukundaki mudarebe/mudaraba (kar paylaşımı esasına dayanan emek-sermaye ortaklığı) kavramı benzer niteliktedir. Bir tarafın emek, bilgi ve tecrübe diğer tarafın ise sermaye koyarak yürüttükleri bir faaliyet türüdür. Mudaraba iş ortaklığı veya kar ve zarar ortaklığı olarak da nitelendirilebilir. Emek, bilgi ve tecrübesini koyan aynı zamanda faaliyetin yönetimini de üstlenmektedir. Tüzel kişiliğe sahip olan bu yöneticiye mudarip, sermaye koyana Rab-El-Mal denmektedir. Rab-El-Mal denetleme yetkisine sahiptir. Mudaraba sözleşmelerinde karın paylaşımı noktasında önceden anlaşmak gerekir. Oluşacak kar üzerinden %80-%20; %50-%50, 2/5-3/5 gibi paylaşım buna bir örnek olabilir. Günümüz katılım bankacılığında mudaraba en çok katılım hesaplarında karşımıza çıkar (< https://islamansiklopedisi.org.tr/mudarebe >).

[2] Metnin İngilizcesi: “…to take an interest in the transaction of other merchants, contributing thereto the amount of capital they may agree upon, and participating in the favourable or unfavourable results thereof in the proportion they may determine.”

[3] Metnin İngilizcesi: “…cuentas en participaciÃ³n are a ‘transition between the commercial company, which creates a legal personality, and the purely contractual relationship’, being ‘one of the oldest forms of association or commercial cooperation known to business law, which keeps the capitalist partner hidden from third parties, whether or not he is a merchant, which harmonises with the interest of the manager or entrepreneur in increasing his liquidity, without the obligation to pay interest and to repay the sums received.”

Yavuz Akbulak

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.