7244 sayılı ve 16.4.2020 tarihli “YENİ KORONAVİRÜS (COVID-19) SALGINININ EKONOMİK VE SOSYAL HAYATA ETKİLERİNİN AZALTILMASI HAKKINDA KANUN İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN”a ile çalışma hayatımıza işverenin tek taraflı ücretsiz izin kullandırma imkanı girmiştir. İş Kanunu’na eklenen Geçici Madde 10, İş Kanunu kapsamı dışında kalanlar da dahil olmak üzere tüm iş ilişkilerinde önce işveren fesihlerini yasaklamakta, sonra işverene işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakkı tanımaktadır. Madde metni şöyledir:
“Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.”
Bu düzenleme olağanüstü bir döneme özgü ve geçicidir. Bir yandan üç ay süre ile işçilere iş güvencesi sağlanmakta, diğer yandan işverene bu üç ay için tek yanlı bir ücretsiz izin hakkı tanımaktadır. İşçi bakımından bu ücretsiz iznin haklı fesih sebebi olmayacağı da belirtilmektedir. Bu şekilde yasa koyucu, olağanüstü dönem koşullarında bir yandan işverenin fesih serbestisini, diğer yandan işçinin tek yanlı esaslı değişikliği kabul etmeme hakkını askıya almaktadır.
Ancak düzenlemeden bazı önemli sorular ortaya çıkmaktadır. Bunlardan ilki ücretsiz izin düzenlemesinin işverene tanıdığı hakkın kapsamı ve özellikle kısa çalışma ile ilişkisidir. Somutlaştırmak gerekirse, işveren, covid 19 ve zorlayıcı sebep nedeni ile kısa çalışma uygulayabilecekken doğrudan ücretsiz izin uygulayabilir mi?
Sorunun önemi işçinin yararlanacağı haklar arasındaki önemli farktan kaynaklanmaktadır. Ücretsiz izin halinde işçiye sadece günlük 39,24 TL nakdi ücret desteği sağlanırken, kısa çalışmada işçi en az asgari ücretin %60’ını alabilmektedir. Ayrıca kısa çalışmada geçen süre işçinin kıdeminden sayılıp, kıdem tazminatı ve yıllık izin hakkı bakımından bir kayıp yaşanmazken, ücretsiz izin konusunda Yargıtay içtihadı ücretsiz izinde geçen süreyi işçinin kıdeminden saymamak yönündedir. Bu nedenlerle kısa çalışma, ücretsiz izne göre çok daha işçi lehinedir ve işverenin kısa çalışma yerine ücretsiz izinden yararlanması işçinin zararınadır.
Kanun metni incelendiğinde, yasa koyucunun kısa çalışma ile ücretsiz izin ilişkisini düzenlemediği, İş Kanunu Geçici Madde 10 ile sadece ve doğrudan işverene ücretsiz izin yetkisi tanıdığı görülmektedir. Buradan ilk bakışta işverenin kısa çalışmaya başvurmasının önceliği bulunmadığı sonucu çıkarılabilir. Ancak kanımızca yasanın yorumlanmasında sadece madde metni ile sınırlı kalmayıp, başka unsurlara da dikkat edilmelidir.
Öncelikle, kısa çalışmaya dair yasal düzenleme halen geçerliliğini korumaktadır. Genel iş hukuku sistemine bir bütün olarak yaklaşıldığında, işverenin zorlayıcı sebeplerde kısa çalışmaya başvurması ve işçilerin kısa çalışma ödeneğinden yararlanması hala yürürlükte ve önceliklidir. Yasa koyucu genel sisteme hakim olan bu esası değiştirmemiş, örneğin kısa çalışma başvurularının artık alınmayıp sadece ücretsiz izin uygulanacağına dair bir düzenleme getirmemiştir. Yasa koyucunun amacı Kanunun başlığında belirtildiği üzere salgının ekonomik ve sosyal etkilerinin azaltılmasıdır. Bu amaçla yapılan bir düzenleme (işverene de ek ekonomik yük getirmemek kaydı ile) sosyal bakımdan işçinin aleyhine bir uygulamaya yol açacak şekilde yorumlanamaz. Kısa çalışmanın işverene ek bir yük getirmediği, ama ücretsiz iznin işçinin daha aleyhine yani sosyal etkileri bakımından daha zararlı olduğu dikkate alındığında, işverenin doğrudan ücretsiz izin uygulayabilmesinin yasanın amacına uygun olacağı söylenemez. İş hukukunda temel esas, işçi lehine yorumdur ve bu durumda kısa çalışmaya öncelik tanımak hem yasanın amacına hem işçi lehine yorum ilkesine uygundur.
İkinci unsur, dürüstlük kuralı ve işverenin işçiyi gözetme borcudur. İşçiyi gözetme borcu sadece işçinin sağlığı ve kişilik haklarını değil, tüm hak ve menfaatlerini korumak anlamında geçerlidir (Alpagut, Pandemi Sürecinde İş Hukuku, https://www.youtube.com/watch?v=8S0nxWmAtrc). İşverenin işçinin çok daha lehine olan kısa çalışma yerine, kendisi için hiçbir makul objektif nedeni de olmadan onun zararına ücretsiz izin uygulaması dürüstlük kuralı ve işverenin işçiyi gözetme borcuna da aykırı olur.
Son olarak, aynı kanunda ücretsiz izne bağlı olarak getirilen diğer bir düzenleme dikkate alındığında, lafzi yorumla da aynı sonuca ulaşılabilir. Bu düzenleme 7244 sayılı Kanun ile 4447 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 24’dür. Madde ilk fıkrasında ücretsiz izne ayrılan işçilere yapılacak nakdi ücret desteğinin koşullarını düzenlemektedir. Nakdi ücret desteğinden yararlanabilecek ilk grup işçi, “4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler”dir. Yani “ve” bağlacı ile de belirtildiği üzere “kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan” işçiler nakdi ücret desteğine hak kazanmakta, ücretsiz izne ayrılmak tek başına yeterli olmamaktadır. Ücretsiz izne ayrılmanın kısa çalışma ödeneğine hak kazandırmayacağı açık olduğuna göre burada kastedilen ancak “kısa çalışmadan yararlanamayacak durumda olan ve bu nedenle ücretsiz izne ayrılan işçiler” olabilir. Bu durumda ücretsiz iznin unsuru ve sonucu olan nakdi ücret desteğine dair düzenleme ile de olsa kısa çalışmanın öncelikli olduğu, ücretsiz iznin kısa çalışmadan yararlanamayan işçiler için uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, işverenin kısa çalışma koşulları mevcut olduğu halde işçileri ücretsiz izne ayırması bu nedenlerle kanımızca hukuka aykırı olacaktır. Burada akla gelen başka bir soru, işçinin bu durumda hangi haklara sahip olacağıdır. Burada tek bir sonucu kabul etmek güçtür; salgının yolaçtığı krizden etkilenme ve zorlayıcı sebeple karşılaşma durumuna göre farklı sonuçlar düşünülebilir. Zorlayıcı nedenle faaliyeti durmayan, kısa çalışma veya ücretsiz izin uygulama koşulları oluşmayan bir işveren bakımından bir sonraki paragrafta da açıklanacağı üzere tek yanlı ücretsiz izne bağlanan mutad hukuki sonuçlar (eylemli işveren feshi) uygulanabilir. Buna karşılık zorlayıcı sebeplerden etkilenen, faaliyetleri durma noktasına gelen bir işverenin kısa çalışma yerine ücretsiz izni yeğlemesi sadece işçiye verilen zarar bakımından bir yaptırım uygulanmasını gerektirir. Bu zarar tutarı esas olarak işçinin hak kazanabileceği kısa çalışma ödeneği tutarına göre eksik elde ettiği kazanç yani kısa çalışma ödeneği ile nakdi ücret desteği arasındaki fark kadardır. İşçi işverenden bu fark kadar tazminat talep edebilir. Kanımızca işçi bu durumda haklı nedenle derhal fesih hakkını da kullanabilir. Yasa ile işçinin haklı fesih imkanının sınırlanması, hukuka ve kanunun amacına aykırı bir ücretsiz izin uygulamasını kapsamamaktadır. Bu durumda haklı nedenle iş sözleşmesini fesheden işçi, hem kıdem tazminatını hem de kısa çalışmaya başvurulmaması nedeni ile uğradığı zararı alabilmelidir.
Bu durumda diğer soru, işverenin hangi işyerlerinde ve hangi işçilere ücretsiz izin uygulayabileceğinin belirlenmesidir. Görüşümüz kabul edildiği takdirde öncelikle kısa çalışma uygulanan işyerlerinde ücretsiz izne gerek kalmamaktadır. Sadece prim ödeme gün sayısı yeterli olmadığı için kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler varsa bunların ücretsiz izinde olduğu kabul edilmeli ve nakdi ücret desteği sağlanmalıdır. Salgın nedeni ile işlerin aksadığı, faaliyetin durma noktasına geldiği işyerlerinde kısa çalışma ödeneğinin onaylanmaması ise çok istisnai olacaktır. Böyle bir istisna olursa veya başka bir nedenle kısa çalışma başvurusunun reddi sözkonusu olursa salgından ciddi şekilde etkilenen bir işverenin yasadaki imkandan yararlanarak ücretsiz izin uygulaması düşünülebilir. Buna karşılık işyeri ve faaliyet salgından hiç etkilenmemiş ise işverenin ne kısa çalışma ne ücretsiz izin uygulaması için haklı bir nedeni yoktur. Salgından etkilenen işverenler için tanınan ücretsiz izin hakkını buna rağmen kullanmak, hakkın kötüye kullanımı olarak kabul edilebilir ve tek yanlı ücretsiz iznin mutad hukuki sonuçları uygulanabilir ve eylemli işveren feshi veya işveren temerrüdü üzerinden yaptırım bağlanabilir.
Gene de işverenin salgından hiç etkilenmeyen işyerlerinde ve iş ilişkilerinde ücretsiz izin uygulaması düşünülebilir mi? Böyle bir işyerinde, örneğin salgına rağmen faaliyeti süren bir markette, kargo şirketinde veya maske üreten işyerinde kısa çalışma uygulanamayacağı açıktır. Böyle bir işyerinde aslında ücretsiz izin uygulanmasına da yer yoktur. Ancak iki durumda ücretsiz izin ve nakdi ücret desteği hakkından yararlanma düşünülebilir: Bunların ilki, 65 yaş üstü ve daha çok kronik hastalıklar nedeni ile sokağa çıkma yasağı olan veya çalışması sağlığı için tehlikeli olan işçilerin durumudur. Bu durumda işçinin işyerinde çalışmasına engel olan bir zorlayıcı sebep bulunmaktadır. İşçinin zorlayıcı sebeple işe gelememesi durumunda İş Kanunu 25/III uyarınca iş akdi askıya alınmakta, işverenin bir haftadan sonra haklı nedenle fesih hakkı doğmaktadır. Bu fesih hakkı da artık İş Kanunu Geçici Madde 10 ile üç ay için askıya alınmıştır. İşverenin bu durumda işçisini mümkünse evden çalıştırması, olmuyorsa ücretli izin kullandırması şüphesiz daha uygundur. Fakat bunlar olamıyorsa ücretsiz izin kendiliğinden devreye girecek ve işçi nakdi ücret desteğinden yararlanacaktır.
İkinci durum ise şu şekilde gelişebilir: İşçinin 25/II ağırlığında olmayan davranışları veya verimsizliği işyerini ve iş ilişkisini olumsuz etkileyebilir. Veya önceden planmış ya da bu arada gelişen işletme gerekleri işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırabilir; bir bölümün kapanması veya yeni bir teknolojinin getirilmesi gibi. Bu ve benzeri durumlarda fesih için geçerli bir sebep bulunmakla birlikte, işveren iş sözleşmesini üç ay dolana kadar feshedememektedir. Kanımızca bu durumda da işveren, geçerli sebeplere rağmen sözleşmesini feshedemediği işçisini ücretsiz izne çıkarabilir. Böyle bir ücretsiz izin uygulaması hukuka aykırı olarak kabul edilmemeli, ancak nedenleri işveren tarafından kanıtlanabilir olmalıdır. Aksi takdirde bu durumda da tek yanlı ücretsiz iznin mutad hukuki sonuçları uygulanabilir ve eylemli işveren feshi veya işveren temerrüdü üzerinden yaptırım bağlanabilir.
