6 Şubat 2023 tarihinde 10 ilde gerçekleşen depremler önemli can kayıpları ve hasarlar yaşanmasına neden olmuştur. 8/2/2023 tarih ve 6785 sayılı Cumhurbaşkanı Kararıyla bu illerde olağanüstü hal ilan edilmiştir. Depremin ardından “Türkiye Tek Yürek” başlığıyla çok sayıda televizyon kanalının ortak yayını ile yapılan bağış kampanyasında “AFAD- Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı”na Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın(TCMB) 30 milyar TL bağışının yanı sıra üç kamu bankası da toplam 39 milyar TL bağış yapmıştır.[1] Bu bağışlar hem hukuksal hem de politik bir tartışmayı da beraberinde getirmiştir. Bankaların bağış yapmalarını düzenleyen Bankacılık Kanunu’ndaki sınır ve bu sınırın Cumhurbaşkanlığı kararı ile kaldırılması ve bu bankaların zaten karlarının dağıtılacağı ve bağış yapılmasının gereksiz olduğu hukuksal tartışmanın temelini oluşturmuştur. Diğer yandan yaklaşan genel seçimler nedeniyle bu bağışların iktidar partisine bir seçim finansmanı sağlayacağı ve seçimleri etkileme aracı olarak kullanılacağı eleştirisi yöneltilmektedir.
Bağış bağışlayan ile bağışı alan arasında Borçlar Hukuku tarafından düzenlenmiş hukuksal bir ilişki kurar.[2] Bu özellikle şarta bağlı olarak yapılan bağışlar açısından önemlidir. Aşağıda açıklanacağı üzere Cumhurbaşkanlığı’nın 124 sayılı Kararnamesi ile de “depremler sonrası genel hayatı olumsuz etkileyen şartların ortadan kaldırılması ve afetzedelerin ihtiyaçlarının karşılanmasını teminen, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı’na bankalar ve konsolide denetime tabi kuruluşlar tarafından olağanüstü hal süresince yapılacak bağış ve yardımlar, 5411 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde yer alan sınırlamaların kapsamına dahil edilmez” hükmü çerçevesinde bankalarca yapılan bu bağışların şartlı bağış niteliğinde olduğunu söylemeliyiz.[3]
Özel kuruluş kanunu olan ve bir anonim şirket statüsündeki Merkez Bankası ticari bankaların tabi olduğu düzenlemelere ve kurallara tabi değildir. Bu nedenle konuyu öncelikle birer anonim şirket olan kamu bankalarının tabi olduğu düzenlemeler açısından ele alarak incelemeye çalışacağız.[4]
Anonim Şirketler Bağış Yapabilirler mi?
Şirketlerin bağış yapmaları ve yapabilmeleri hukuksal alan içinde kalan bir konu olmakla birlikte giderek yükselen ve özellikle de büyük şirketlerin sosyal sorumlulukları olup olmadığı, sosyal nitelikli yardımlarda bulunup bulunamayacağı ve sosyal projelere para harcayıp harcayamayacakları önemi bir tartışma konusu haline gelmiştir. Yazarların bir kısmı şirketlerin ve şirketleri yönetenlerin birincil sorumluluğunun pay sahiplerine olduğu, amaçlarının şirketin değerini azamileştirmek olduğu, kar payını alan pay sahibinin ise aldığı bu parayı istediği gibi harcayabileceği, onun isterse kısmen ve tamamen sosyal yardım ve projelere harcayabileceği ya da bağışlayabileceğini, hayır işlerinde kullanabileceğini ileriye sürmektedirler. Buna karşın bazı yazarlar ise gelir ve servet dağılımının bozulduğu bir dünyada sürdürülebilirlik ve sosyal sorumluluk harcamaların önemli olduğu ve şirketlerin bu konuda sorumluluklarının bulunduğunu ileriye sürmektedirler.[5] Konuyu hukuksal boyutu ile ele almak istediğimizden bu tartışmaya girmek istemiyoruz.
Türk Borçlar Kanunu (TBK) fiil ehliyetine sahip olan herkesin bağışlama yapabileceğini öngörmektedir.[6] Fiil ehliyeti için öncelikle hak ehliyetine sahip olmak gereklidir. Türk Medeni Kanunu (TMK) çerçevesinde birer anonim şirket olan bankalar tüzel kişi olarak cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler. Tüzel kişiler kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla fiil ehliyetini kazanırlar.[7] Ancak TMK (m.55) kamu tüzel kişileri ile ticaret şirketleri hakkındaki kanun hükümlerinin saklı olduğunu öngörmüştür.
6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu (e-TTK) ticaret şirketlerinin tüzel kişiler olarak şirket esas sözleşmesinde yazılı işletme mevzuunun çerçevesi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap edebilecekleri ve borçları yüklenebilecekleri öngörmekte idi.[8] Bu şirketler hukukunda “ultra vires” ilkesi olarak nitelenmekte olup şirketin ehliyetinin esas sözleşmesinde belirtilen işletme konuları ile sınırlı olduğunu, bunun dışında yapılan işlemlerin geçersizliğinin şirket veya işlemin karşı tarafı tarafından ileriye sürülebileceğini ifade etmekte idi. Bu nedenle 6762 sayılı e-TTK döneminde bir şirketin bağış yapabilmesi için onun esas sözleşmesinde bağış konusunda bir hüküm olması gerektiği baskın bir görüş idi. Diğer yandan, yine bu dönemde tartışılan bir başka konu da anonim şirketlerin bağışlama ehliyetinin olup olmadığı yönünde idi.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) ise “ultra vires” ilkesini kaldırmıştır. Kanun ticaret şirketlerinin TMK m.48 çerçevesinde bütün haklardan yararlanabileceklerini ve borçları üstlenebileceklerini öngörmüş ancak bu husustaki kanuni istisnaları saklı tutmuştur.[9] Kanundaki istisnaları saklı tutma ifadesi aslında diğer kanundaki hükümlerin saklı olduğunu ve bu kanunlardaki kuralların, yani düzenleme ve kısıtlamaların dikkate alınarak hak ve fiil ehliyetinin belirleneceği anlamına gelmektedir. Bu nedenle öncelikle birer anonim şirket olarak bankaları çevreleyen özel mevzuat ve genel nitelikli düzenlemelerin onların bağışta bulunmalarını olanaklı kılıp kılmadığın incelemeli ardından da eğer bağış yapabiliyorlar ise bu konuda uyulacak bazı kısıtlar bulunup bulunmadığına ve izlenilmesi gereken süreçler olup olmadığına araştırmalıyız.
Yeni 6102 sayılı TTK uyarınca bir şirketin (ve bankanın) bağış yapabilme ehliyetine sahip olması için esas sözleşmesinde özel olarak bağış yapmanın işletme konusu içinde kaldığına dair bir hükmün bulunmasına gerek olmadığını söyleyebiliriz. Ancak şirketin esas sözleşmesinde bağış yapılmasını açıkça yasaklayan veya kısıtlayan bir hüküm bulunması halinde şirketin yetkili organlarının bu hükme uygun olarak işlem yapmaları gerekmektedir. Bir başka ifadeyle şirketin esas sözleşmesinde açık bir biçimde bağış yapılmasını yasaklayan bir hüküm varsa bağışta bulunmaları halinde yöneticiler şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumlu olurlar. Diğer yandan Sermaye Piyasası Kanunu “halka açık ortaklıklar tarafından bağış yapılabilmesi veya pay sahibi dışındaki kişilere kaÌ‚rdan pay dağıtılabilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması şarttır” diyerek bu şirketlerin bağış yapma açısından hak ehliyetini TTK m.125 çerçevesinde kurala bağlamıştır.[10] Bu nedenle halka açık olan bir bankanın bağış yapabilmesi için bankanın esas sözleşmesinde bu konuda açık bir hükmün bulunması şarttır. Nitekim bağış yapan bankalardan SPKn. kapsamındaki Vakıflar Bankası ile Türkiye Halk Bankası’nın birbirlerinin aynı olan esas sözleşmelerinde (m.34) bankaların bağış yapabilecekleri belirtilmektedir.[11] Buna karşılık SPKn. kapsamında olmayan Ziraat Bankası’nın esas sözleşmesinde bağışlama yapabileceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır.
Bazı düzenlemelerde yer alan bağışlarla ilgili izlenecek süreçler ve bağışlarla ilgili sınırlara ilişkin kurallar dikkate alındığında ilke olarak ticaret şirketlerinin bağış konusunda hak ve fiil ehliyetlerinin bulunduğunu kabul etmeliyiz. Örneğin 5411 sayılı Bankacılık Kanunu (BnkKn) m.59 ile bağışlara getirilen üst sınır ve bu konudaki esasların BDDK tarafından düzenlenmesi yönündeki hüküm[12]; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn) m.19/5’de yer alan ve halka açık ortaklıkların bağış yapma süreçlerine ilişkin kural; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun (GVK) “Diğer indirimler” başlıklı maddesi (m.89) ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (KVK) “Diğer indirimler” başlıklı hükmü (m.10) ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun (KDVK) “Sosyal ve Askeri Amaçlı İstisnalarla Diğer İstisnalar” başlıklı hükmü (m.17) esas itibariyle şirketler tarafından bağışlama yapma hak ve fiil ehliyetlerinin bulunduğunun hukuk düzeni tarafından kabul edildiğini göstermektedirler.[13]
Ancak şirketlerin bağış yapma hak ve yetkisi her hak gibi TMK m.2 ve 3’de yer alan “dürüstlük” ile “iyiniyet” kurallarına uygun biçimde kullanılmalıdır. Ayrıca bu hak ve yetkiler hukuk düzeni içinde ve hukuk kuralları çerçevesinde kullanılır. Bu açıdan anonim şirketler hukukunda “emredici hükümler ilkesi” çerçevesinde şirketler TTK ve diğer kanunlarda yer alan emredici hukuk kurallarına uymakla yükümlüdürler. Anonim şirketler hukukundaki temel ilklerden birisi “malvarlığının korunması” ilkesidir.[14] Bu nedenle bağış yapma hak ve yetkisi bir şirketin mal varlığını azaltıcı biçimde şirket mal varlığını ilişkili kişiler veya diğer kişilere varlık ve değer aktarmak amacıyla ya da ilişkili kişilere örtülü kazanç aktarmak için kullanılamaz.[15] Mal varlığının korunması ayrıca bankacılıkta da oldukça önemlidir. Bankacılık hukuku çerçevesinde getirilen düzenlemelerin amacı finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasına, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasına ilişkin kuralları koymaktır. Bu çerçevede öngörülen kurallar, kısıtlar ve yükümler hep banka varlıklarının nitelik ve kalitesi yanı sıra değerinin korunmasını sağlayarak bankanın sağlam ve sağlıklı yapıya sahip olmasını amaçlamaktadır. Nitekim bankacılıkta getirilen her kısıt ve sınırlamanın çoğu kez bir nedeni ve tarihsel kökeni vardır.a Daha önceki bankacılık ile ilgili temel düzenlemelerde yer almayan bağışların düzenlenmesi ve kısıtlanmasını öngören hükmün açıkça ilk kez 5411 sayılı BnkKn.’a konulmasının kuşkusuz bazı özel nedenleri vardır ve kötü uygulamalardan kaynaklanan ders çıkarımlarına dayanmaktadır. Yapılacak bağışlar uzun dönemde şirketin mal varlığı ve faaliyetleri üzerinde pozitif etkiye sahip olmalı, şirketin şöhretine ve repütasyonuna olumlu katkıda bulunmalı ve şirketin açıklamış olduğu sosyal amaçlı yardım politikalarıyla uyumlu nitelikte ve miktarda olmalıdır.
Geçmişte 1980, 1994, 2000 Krizleri öncesinde de görüldüğü gibi bankacılığın temel sorunlardan birisinin bazı banka sahiplerinin bankanın varlıklarını ve parasını kendi paraları zannederek bu kaynakları hoyratça kullanmaları idi. 2000 Krizi sonrası gerek uluslararası kurumların ve kuralların etkisiyle özel bankacılığı düzenleyen çerçevede önemli iyileştirmeler sağlanmıştır. Ancak eski dönemde bazı özel banka sahiplerinin söz konusu tarzdaki davranış kalıplarının bazen kamu bankaları üzerinde doğrudan veya dolaylı olarak karar verme yetisine sahip yöneticilerce sürdürülmesi bankacılığımızın önemli bir sorunu olarak görünmektedir. Düzenleyici ve denetleyici otoritelerin bu konuda caydırıcı ve düzeltici bir politika benimseme ve uygulamaları olanaklı görünmemektedir. Nitekim kamu bankalarının sürekli sermaye gereksinimlerinin gerisinde de bu yatmaktadır.
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası kanunla bir anonim şirket olarak kurulmuştur.[16]a Adı banka olsa da TCMB esas itibariyle 5411 sayılı Bankacılık Kanunu hükümlerine tabi olmayan bir kurumdur.[17] Bankanın kuruluşunu düzenleyen 1211 sayılı Kanun ile Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Esas Mukavelesi’nde bankanın bağışlama yapması konusunda özel bir hüküm bulunmamaktadır. 1211 sayılı Kanun’da ve Esas Mukavelede sarahat bulunmayan hallerde bankanın özel hukuk hükümlerine tabi olduğu ifade edilmektedir (m.1/2). Bu nedenle bağış hükümleri açısından bir anonim şirket olarak TCMB hakkında TTK, TMK ve TBK hükümleri uygulanacaktır. Bu çerçevede geçerli düzenlemeler açısından bakıldığında yukarıda belirttiğimiz gibi şirketlerin bağışlama yapma konusunda hak ve fiil ehliyetleri bulunmaktadır. Sorun TCMB’nin hukuksal olarak bağışlama yapma yetkisi olmayıp bu hak ve yetkinin nasıl kullanıldığında düğümlenmektedir. Nitekim geçmişte de TCMB’nin bankanın çalışanlarının vakfına yaptığı büyük bağışlar yoluyla yarattığı emeklilik gelirleri önemli bir tartışma konusu olmuştu. Nitekim o tarihlerde yöneticiler eleştirileri “banka genel kurulunun bağışları onayladığı” yönünde cevaplanmıştır. Bugün TCMB’nin pay sahipleri dağılımına baktığımızda bankanın çalışanlarının vakfının bir şirketi olan Mervak İç ve Dış Ticaret A.Ş’nin TCMB’de %5 oranında pay sahibi olduğunu görüyoruz. Geçmişte de yaşanmış bu tartışmanın ve eleştirilerin dayandığı temel düşünceler geçerliğini korumaktadır. Bir başka konu deyişle hukuken yetkiye sahip olmaktan çok bu yetkinin kullanımı ile ilgilidir. Bu eleştirilerin temelinde TCMB’nin gelirleri ve parasının ona verilen para otoritesi ve para yaratma imtiyazına dayanması yatmaktadır. Geçmişte matbaa makinesini biraz daha fazla çalıştırılarak yaratılan para günümüzde bilgisayar tuşlarına basılarak yaratılmaktadır. Bu da bazen merkez bankası yöneticileri ve politikacılar için para yaratmayı zahmetsiz ve para harcamayı da maliyeti olmayan bir iş imiş gibi düşünmeye itebilmektedir.
Geçmişte bağış yapma geleneği ve yetkisini kullanımı tartışmalı bir kurum olarak TCMB’nin büyük bağışlar yapabilir mi, yapmalı mı sorusunun cevabı aslında hukuki ve teknik bir konu olmakla birlikte ülkemizin ortamında ve bu ortam içindeki TCMB’nin konumu nedeniyle politik bir konudur. Merkez bankaları harcama ve gider yaparsa veya bir biçimde ödeme yaparsa (varlık edinimi, bağış yapma, kar payı dağıtımı, yedek akçelerin dağıtımı gibi) bu işlemler para arzının artırımına neden olur ya da para arzını artırarak yapılır. Buna karşılık merkez bankası herhangi biçimde gelir elde eder ve bunu nakden / hesaben tahsil ederse veya herhangi bir nedenle tahsilat yaparsa (varlık satışı gibi) para arzını azaltır. Bu nedenle ilke olarak merkez bankası yaptığı bütün bu işleri ve işlemleri para arzını artırarak veya azaltarak yapar. Yani kanunun kendisine verdiği para yaratma / yok etme yetkisine sahip para otoritesi olarak yapar. Bu nedenle bütün gelişmiş dünyada Merkez bankaları ilke olarak doğrudan sosyal projelere, bağış ve yardımlara katılma faaliyetlerinden uzak durmayı yeğlemektedirler. a Diğer yandan hemen hatırlatmalıyız ki yakın dönemde aşırı kar dağıtımına bir de tarihi boyunca biriktirdiği tüm yedek akçelerinin dağıtımının eklenmesi Merkez Bankası’nı önemli ölçüde yormuş, rezervlerinin erimesine ve para politikasını yürütmede güçsüzleşmesine neden olmuştur.[18]
Bağışlama Sınırları
Bağışların miktar ya da oransal bakımdan sınırlanması açısından bakıldığında birisi Bankacılık Kanunu diğeri ise Siyasi Partiler Kanunu (SPrtK) olmak üzere bankaların yapacakları bağışları sınırlayan iki temel düzenleme bulunmaktadır.[19] Halka açık bankalar açısından ise SPK. hükümlerinin dikkate alınması gerekir. Bu üç düzenleme konuyu farklı açılardan düzenlerken bağışları sınırlama konusuna da farklı yaklaşmışlardır. SPrtK bankaların siyasi partilere bağış yapmasını mutlak anlamda yasaklamıştır. Buna karşılık, BnkKn bankaların yapacağı bağışları banka özkaynağının belirli bir oranı ile sınırlarken aynı zamanda dağılımı konusunu da düzenlemiştir. SPKn ise yapılacak bağışın sınırının halka açık ortaklık genel kurulunca belirleneceğini Sermaye Piyasası Kurulu’nun bağış tutarına üst sınır getirmeye yetkili olduğunu öngörmüştür.
2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu (m.66), “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler ve muhtarlıklar, kamu iktisadi teşebbüsleri, özel kanunla veya özel kanunla verilen yetkiye dayanılarak kurulmuş bankalar ve diğer kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsü sayılmamakla beraber ödenmiş sermayesinin bir kısmı Devlete veya bu fıkrada adı geçen kurum, idare, teşebbüs, banka veya kuruluşlara ait müesseseler, siyasi partilere hiçbir suretle taşınır veya taşınmaz mal veya nakit veya haklar bağışlayamaz ve bu gibi mal veya hakların kullanılmasını bedelsiz olarak bırakamazlar; bağlı oldukları kanun hükümleri dışında siyasi partilere ayni hakların devrine dair tasarruflarda bulunamazlar” diyerek Merkez Bankası ile ister kamu isterse özel olsun bankaların siyasi partilere bağış yapabilme yolunu açık bir biçimde kural koyarak kapatmış bulunmaktadır. Bu kesin yasağı doğrudan veya dolaylı biçimde aşılması yasa ile konulan kuralın ihlali anlamını taşır.
Buradaki sorun, bankaların bağış yaptıkları kurum doğal afetler konusunda görevlendirilmiş olan bir kamu kurumu olsa da bağışlamanın yapılma zamanından kaynaklanacak bir eleştiri ile karşılaşabilir. Yardımların, hukuken olmasa bile fiilen seçim sürecine girilmiş olduğu bir dönemde hükümette ya da iktidarda olan bir partinin kampanyasını finanse etmek ve seçimde ona avantaj sağlayacak biçimde kullanılabileceği eleştirisidir. Nitekim, kısa bir süre önce bu bankalarda sermaye artırımı süreci başlatılması, bir süre sonra bankaların genel kurulların zaten yapılacağı ve Hazine payın düşecek olan kar payının Hazineye zaten ödeneceği ancak bu durumda kamu parasının genel bütçe kuralları içinde harcanabileceği ama bağışlar ile bu paranın söz konusu kurallar dışında kullanılabilecek bir sisteme aktarılmış olduğu; kamunun doğal afet nedeniyle ek bütçe yapması gerekirken bunun yapılmadığı savları ileriye sürülmüştür. İleriye sürülen bu iddialarda açıkça söylenmese bile aslında söylenmek istenen SPrtK ile öngörülmüş olan yasağın Merkez Bankası ve kamu ticari bankaları tarafından dolaylı biçimde ihlal edilmiş olduğudur.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu, daha önceki düzenlemelerden farklı olarak bankalar ve banka ile konsolidasyona tabi olan kuruluşlar tarafından yapılabilecek olan bağışları hem miktar olarak hem de bu bağışların niteliği bakımından sınırlamaya tabi tutmuştur.[20] Söz konusu hükme göre; “bankalar ve konsolide denetime taÌ‚bi kuruluşlarca bir maliÌ‚ yılda yapılabilecek bağış miktarı, banka özkaynaklarının binde dördünü aşamaz”. Bu miktar sınırlaması banka ve konsolide edilen kuruluşlar için ayrı hesaplanmayacaktır. Bankanın ve konsolide kuruluşların tümünün yapacağı bağışları sanki tek bir kuruluş tarafından yapılmış gibi toplanarak söz konusu sınır içinde kalmalıdır. Diğer yandan bu bağışların miktar açısından bileşimi de yasa tarafından sınırlanmış olup “yapılan bağış ve yardımların en az yarısının, kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider veya indirim olarak dikkate alınabilecek bağış ve yardımlardan oluşması zorunludur.” Bankacılık Kanunu tarafından öngörülen bu kısıtlayıcı “hükmün uygulanmasına ilişkin usuÌ‚l ve esaslar” ise Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafından belirlenecektir.[21]
Hemen belirtmeliyim ki bağışlama yolu geçmişte bazı bankalarca kötüye kullanılmış olsa bile BnkKn’na bankaların yapacakları bağışlara bir üst sınır konulması yöntemini isabetli bir yaklaşım olarak bulmuyor hatta gereksiz bir hüküm olarak görüyorum. Lex nihil frustra facit yani kanun lüzumsuz olanla uğraşmaz. SPKn.’un benzeri bir yaklaşımla sınırın banka genel kurulu tarafından belirlenmesi ve gerektiğinde BDDK tarafından banka bazında sınırlama koyma seçeneği daha isabetli bir çözüm olur. Ayrıca bağışlama mekanizmasını kötüye kullanan bankalar için düzenleyici ve denetleyici otoritelerin ellerinde uygulayabilecekleri çok sayıda önlem ve yaptırım bulunmaktadır.
6 Şubat 2023 tarihinde gerçekleşen ve 10 ilde etkisi olan deprem sonrasında 8/2/2023 tarih ve 6785 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla bu illerde olağanüstü hal ilan edilmiştir.a Diğer yandan Cumhurbaşkanlığı’nın 124 sayılı Kararnamesi ile de “depremler sonrası genel hayatı olumsuz etkileyen şartların ortadan kaldırılması ve afetzedelerin ihtiyaçlarının karşılanmasını teminen, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı’na bankalar ve konsolide denetime tabi kuruluşlar tarafından olağanüstü hal süresince yapılacak bağış ve yardımlar, 5411 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde yer alan sınırlamaların kapsamına dahil edilmez” denilerek konuya ilişkin bir düzenleme yapılmıştır.[22]
Normal koşullarda Cumhurbaşkanı’nın kanunla yapılmış olan bu sınırlama oranını değiştirmesi, kaldırması veya bazı nitelikteki bağışları sınırlama dışına çıkarabilmesi anayasal olarak mümkün değildir. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmasını düzenleyen Anayasa’nın (m.104/17), “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.” diyerek bu yolu kapatmış olduğunu söylemeliyiz.
Buna karşılık Anayasa (m.119/6) “Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104 üncü maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler ResmiÌ‚ Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur.” demektedir.
Buradaki sorun Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin içeriğinin olağanüstü hal ile ilgili olup olmadığı ve olağanüstü halin kapsamında kalan bir konuya ilişkin olup olmadığının yargı denetiminin yapılması ile ilgilidir.a Anayasa Mahkemesi geçmişte olağanüstü hal kararnamelerinin içeriği denetlerken 2016 yılından sonra içtihat değişikliğine gitmiş ve olağanüstü hal kapsamında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin denetlenemeyeceğine ve AYM’nin bu konuda yetkisiz olduğuna karar vermiştir.[23] Bu nedenle, Cumhurbaşkanlığı’nın 124 sayılı Kararnamesi ile getirilen ve bankaların yapacağı bağışların Bnkn’da 59’da yer alan sınırlamalar dışında olduğuna ilişkin kuralın hukuksal olarak geçerli ve uygulanması gereken bir kural olduğunu kabul etmek gerekiyor. Kuşkusuz kararname ile getirilen sınırlamayı değiştirme kararını isabetli olup olmadığı, Anayasa Mahkemesi’nin olağanüstü hal kapsamındaki kararnamelerin denetiminin yapılamayacağına ilişkin içtihadının uygun olup olmadığı ayrı bir tartışma konusu olarak yapılmaya devam edecektir.
Cumhurbaşkanlığı’nın 124 sayılı Kararnamesi ile getirilen düzenlemenin de bazı özellikleri vardır. Öncelikle ancak AFAD- Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı’na yapılan bağışlar kapsam dışıdır. Sözgelimi bölgedeki bir belediyeye bankaların yapacakları yardımlar bu kapsamda olmayıp BnkKn m.59 kapsamındaki sınırlamalar içinde kalacaktır. İstisna sadece AFAD’a yapılacak bağışlar için söz konusudur. Bunun isabetli bir düzenleme olduğunu söylemek zor olduğu gibi bağışçının iradesine sınır koymak anlamını da taşır. Deprem bölgesine özel bankalar da bağış yapmak isteyebilir. Bir banka yardımı bölgedeki belediyeye yapmak isteyebileceği gibi bölgenin yeniden imarı için okul, hastane, yurt yapmak ve tesis kurmak gibi yardımlarını doğrudan kendisi de yapmak isteyebilir.
İkinci özellik, yukarıda da belirttiğimiz gibi düzenleme ile öngörülen sistem çerçevesinde bankalarca yapılacak olan bu bağışlar şartlı bağış niteliğindedir. AFAD’ın, kendisine bankalar tarafından yapılan bağışları “depremler sonrası genel hayatı olumsuz etkileyen şartların ortadan kaldırılması ve afetzedelerin ihtiyaçlarının karşılanmasını teminen” kullanması şarttır. Yapılan bağışlar bu amacın dışında kullanılamaz. Ancak bu şarta uyumun nasıl denetleneceği ise soru işaretidir
AFAD’a yapılacak olan bağışlar AFAD Başkanlık bütçesine gider kaydedilmek suretiyle özel hesaplara aktarılmaktadır. Özel hesaplardan yapılan harcamalar ise 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndan istisna tutulmuşlardır.
Bağış – Kar Payı İlişkisi
Kamuoyunda yapılan eleştirilere karşı bir bankanın yöneticisi tarafından “Zaten Hazine’ye aktarılacak kardan verildi” denilerek bağışların 2022 yıl karından 2023 yılında dağıtılacak olan kar payına mahsuben verildi gibi bir izlenim yaratıldığını söyleyebiliriz. Dağıtılacak kardan mahsup ifadesi teknik açıdan uygun bir açıklama değildir.[24] Kuşkusuz dolaylı yoldan ve karmaşık bir süreçle bunun yapılması olası olabilir.
Öncelikle belirtmeliyiz ki, BnkKn bağışları özkaynağın belirli bir oranı ile sınırlamıştır. Bir bankanın bağış yapabilmesi için kar etmesi, büyük karlar elde etmiş olması gerekmez; zarar eden ya da karı düşük bir banka da bağış yapabilir; bağış yapılması o yılda bankanın zararını artırabilir, karını azaltabilir ya da kar düşük ise karını zarara dönüştürebilir.a Bankanın bilançosu ve gelir tablosunda yer alan yıl karı rakamı muhasebe ilke ve kuralları çerçevesinde finansal tabloların düzenlenmesi ile ortaya çıkan bir sonuç rakamdır ve bu değer mutlaka nakit/likit varlıkların artışı demek değildir. Bankanın karı bilançonun aktif tarafında ortaya çıkan bir artıştır ve bilançonun aktif kalemlerine dağılmıştır. Bu dağılım her bankada farklıdır; kar kalitesi yüksek olan bankalarda kar bankanın daha çok likit varlıklarında artış biçiminde ortaya çıkar. a Bağışlar ise bankaların nakit mevcudundan karşılanan bir harcama ve gider unsuru olarak bankanın nakit mevcutlarını ve olanaklarını azaltacaktır. Şubat 2023’de yapılan bağışlar bankanın 2023 yılı hesaplarına gider olarak yazılacak ve bu ilgili bankanın 2023 yılı faaliyet karını (ve ödenecek kurumlar vergisini) azaltacak ve 2024 yılında dağıtılacak olan kar paylarını etkileyebilecektir. a Ancak hemen belirtelim ki söz konusu bankalardan halka açık olan iki banka açısından bir başka konu SPKn. m.19/5 uyarınca ilgili mali yıl içinde yapmış oldukları bağışların dağıtılabilir kaÌ‚r matrahına eklenmesi gereğidir. Bu da 2024 yılında yapılacak kar dağıtımı üzerinde, bir kamu müdahalesi olmadıkça, bağışın etkisinin zayıf olacağıdır.
2023 yılında yapılan bu bağışların dağıtılacak kar paylarından mahsup biçiminde değil ama fon akımı olarak karşılanması şöyle mümkün olabilir: 2022 yılının sonuçları ile yıl karının dağıtımı hakkında karar verecek olan banka genel kurulları henüz (22 Şubat 2023) a toplanmamıştır. Bu genel kurullarında en büyük pay sahibi olarak Hazine ve Türkiye Varlık Fonu 2022 yılının karının dağıtılmamasına ya da yapılacak bağışları dikkate alarak bunu karşılayacak biçimde daha düşük miktarda dağıtımına karar verilmesi yönünde oy kullanabilir. Sadece kamu bankalarının kar payı dağıtmama kararı halka açık olan Vakıflar Bankası ve T. Halk Bankası için piyasalarda bir sorun, olumsuz mesaj yaratabilir.a Bu nedenle bir seçenek BnkKn.’daki yetkisini kullanarak daha önce da yaptığı gibi BDDK bankaların kar payı dağıtmamaları yönünde karar alabilir ya da tavsiye kararında bulunabilir.
[1] AFAD’ın görev ve yetkileri için bkz. Bakanlıklarla Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatları Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Kararname Numarası:4, RG 15/7/2018, m.30-56.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli I sayılı Liste uyarınca AFAD Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri arasında yer almaktadır.
Ziraat Bankası 20 milyar TL, Vakıflar Bankası 12 milyar TL, T. Halk Bankası 7 milyar TL bağış yapmıştır. Diğer kamu kurumları arasında Savunma Sanayi 4, Borsa İstanbul 2, TMSF 2, THY 2, Türk Telekom 2, Emlak Konut 1, Emlak Katılım Bankası 1, Vakıf Katılım Bankası 1, Ziraat Katılım Bankası 1 milyar TL bağış yapmışlardır.
[2] 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (Kabul tarihi: 11/1/2011, RG 4/2/2011-27836), s.285-298.
[3] Olağanüstü Hal Kapsamında Bankalar ve Konsolide Denetime Tabi Kuruluşlarca Yapılacak Bağış ve Yardımlara İlişkin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Kararname Numarası:124, Kararname Tarihi: 16/2/2023, RG 17/2/2023-32107.
[4] Anonim şirketlerin çevreleyen bağış sistemi konusunda bkz. Yavuz Akbulak (2023), Anonim Şirketler Bakımından ‘Bağış ve Yardımlar’ Konusuna İlişkin Toplu Mevzuat, 16 Şubat 2023, https://legal.com.tr/blog/genel/anonim-sirketler-bakimindan-bagis-ve-yardimlar-konusuna-iliskin-toplu-mevzuat/
[5] Bu konudaki tartışmalar konusunda bir çalışma için bkz. Micheal Kinsley (ed.) Creative Capitalism-A Conversation with Bill Gates, Warren Buffett and Other Economic Leaders, New York: Simon & Schuster, 2009.
Bu konuda 3 Ekim 2012 de yayımlanmış olan “Zenginin malı züğürdün çenesi mi?” başlıklı bir yazım 2015 yılında Doğan Kitap tarafından basılan “Yaklaşırken Uzaklaşmak” kitabımda yeniden yayımlanmıştır.
[6] 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (Kabul Tarihi: 11/1/2001, RG 4/2/2011-27836), m.286
[7] 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (Kabul Tarihi: 22/11/2001, RG 8/12/2001-24607), m.48-49
[8] 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Kabul Tarihi: 29/6/1956, RG 9/7/1956-9353), m.137
[9] 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Kabul Tarihi: 13/1/2011, RG 14/2/2011-27846), m.125
[10] 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (Kabul Tarihi: 6/12/2012, RG 30/12/2012-28513), m.19/5
[11] Bağış ve Yardımlar: Madde:34-) Genel Kurul tarafından aksine bir karar alınmadıkça Banka, Bankacılık Mevzuatı ve Sermaye Piyasası Mevzuatı hükümleri çerçevesinde ve belirlenen sınırlar dahilinde bağış ve yardım yapabilir.
[12] 5411 sayılı Bankacılık Kanunu (Kabul Tarihi:19/10/2015, RG 1/11/2015-25983 Mük), m.59.
[13] Bağışların düzenlendiği başkaca kanunların bir listesi Akbulak (2023)’de bulunmaktadır.
[14] Bkz. İsmail Kırca-Feyzan Hayal Şehirali Çelik- Çağlar Manavgat, Anonim Şirketler Hukuku, Cilt1, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2013, Malvarlığının korunması ilkesi konusunda s.121-131; “Emredici hükümler ilkesi” için s.152-178.
[15] SPKn. m.21 halka açık şirketlerde örtülü kazanç aktarımı nitelikli işlemleri düzenlemiş ve yasaklamıştır.
[16] 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu, Kabul Tarihi: 14/1/1970, RG 26/1/1970-13409
[17] Bu konudaki tartışmalar için bkz. Ali İhsan Karacan, Bankacılık Kurumları Hukuku, Cilt 1, Legal, 2017, s.177-180
[18] 7186 sayılı Kanuna eklenen bir geçici madde ile TCMB’nin birikmiş rezervlerinin Hazineye verilmesi hükmünün mülkiyet hakkını ihlal ettiği yönünde açılan davayı AYM reddetmiştir. AYM’nin kararının isabetli olmadığı ve mülkiyet hakkı konusundaki kararları ve AİHM kararları ile uyuşmadığını düşünüyoruz. Bkz. AYM’nin E.2019/94, K. 2022/34, T. 24/3/2022, RG 8/7/2022-31890.
[19] 5411 sayılı Bankacılık Kanunu (Kabul Tarihi:19/10/2015, RG 1/11/2015-25983 Mük), m.59.
2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu (Kabul Tarihi:22/4/1983, RG 24/4/1983), m.66.
[20] 5411 sayılı Bankacılık Kanunu (Kabul tarihi:19/10/2015, RG 1/11/2015-25983 Mük), m.59. Maddeye aykırılık idari para cezası ile yaptırıma bağlanmıştır (m.146/m).
BnKn m.59 hakkında daha geniş bilgi için bkz. Yaşar Alıcı, Bankacılık Kanunu Şerhi, Cilt I, onikilevha, s. 1017-1021; Seza Reisoğlu, Bankacılık Kanunu Şerhi, 2. Baskı, Cilt 1, Yaklaşım, 2015, s. 1165-1171.; Servet Taşdelen, Bankacılık Kanunu Şerhi, Cilt I, 2. Baskı, Adalet, 2015, s.697-701.
[21] Bu konudaki düzenleme için bkz. BDDK, Bankalar ve Konsolide Denetime Tabi Kuruluşlarca Yapılabilecek Bağış ve Yardımlara İlişkin Yönetmelik, RG 1/11/2016-26333
[22] Olağanüstü Hal Kapsamında Bankalar ve Konsolide Denetime Tabi Kuruluşlarca Yapılacak Bağış ve Yardımlara İlişkin Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Kararname Numarası:124, Kararname Tarihi: 16/2/2023, RG 17/2/2023-32107.
[23] 25.7.2016 tarihli ve 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin Anyasaya aykırılık iddiası ile iptali talebi üzerine verilen AYMN’nin verdiği yetkisizlik kararlı için bkz. Anayasa Mahkemesi, 12.10.2016 tarih ve E. 2016/167, K. 2016/160 sayılı karar. RG 4/11/2016-29878.
25.7.2016 tarihli ve 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin Anyasaya aykırılık iddiası ile iptali talebi üzerine verilen AYMN’nin verdiği yetkisizlik kararlı için bkz. Anayasa Mahkemesi, 12.10.2016 tarih ve E. 2016/166, K. 2016/159 sayılı karar. RG 4/11/2016-29878
[24] Söz konusu kamu bankaların sermaye dağılımları şöyledir: Ziraat Bankası %100 TVF; Türkiye Halk %87,7 TVF; Vakıflar Bankası %64,84 TVF (D grubu); %15,12 Hazine (A Grubu); %5,45 Hazine (B Grubu).Merkez Bankası’nın sermaye dağılımı ise: Hazine %55; Ziraat Bankası %19, Mervak İç ve Dış Ticaret A.Ş. %5, SGK %2, T. Garanti Bankası %2, T. İş Bankası%2, T. Halk Bankası %1, Kızılay Derneği %1, Diğer %12.
Ali İhsan Karacan 1951 yılında Ceyhan/Adana’da doğdu. 1973 yılında A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi’nden, 1984 yılında İ.Ü. Hukuk Fakültesi’nden mezun oldu. 1978 yılında İÜ İktisat Fakültesinde doktorasını tamamlamış; 1988 yılında doçent ve 2018 yılında profesör olmuştur. İstanbul Üniversitesi (1985-1999) ve İstanbul Ticaret Üniversitesi (2018-2021)’nde öğretim üyesi olarak görev yapmış; Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık Enstitüsü’nde yüksek lisans-doktora dersleri vermiştir.
Maliye Bakanlığı’nda (1973-1981) Bankalar Yeminli Murakıbı; Yapı ve Kredi Bankası’nda (1981-1986) ve T. Garanti Bankasında (1986-1989) genel müdür yardımcılığı; T. Garanti Bankası ile Doğuş Grubu’nda (1989-1994) yer alan bir çok şirketin yönetim kurulunda yönetim kurulu başkanı, görevli üye ve üye olarak görev yapmıştır. 1994-1997 yıllarında Sermaye Piyasası Kurulu’nda Başkanlık görevinde bulunmuştur. 1998-2005 yıllarında Çukurova Holding ve Yapı Kredi Bankası ile bağlı çok sayıda şirketin yönetim kurulunda yönetim kurulu başkanlığı, görevli üyelik ve üyelik görevlerinde bulunmuştur. 2006-2013 yıllarında Doğan Holding ve grup şirketlerinde; 2015-2018’de Fenerbahçe Futbol A.Ş.’de yönetim kurulu üyeliği görevlerinde bulunmuştur.
Dünya, Akşam ve Vatan gazeteleri ile Gazeteport sitesinde köşe yazıları yazmıştır. Ekonomi, Finans, Bankacılık ve Sermaye Piyasaları üzerine yirminin üzerinde telif ve tercüme kitabı ile çok sayıda akademik makalesi yayımlanmıştır
Maliye Bakanlığı’nda (1973-1981) Bankalar Yeminli Murakıbı; Yapı ve Kredi Bankası’nda (1981-1986) ve T. Garanti Bankasında (1986-1989) genel müdür yardımcılığı; T. Garanti Bankası ile Doğuş Grubu’nda (1989-1994) yer alan bir çok şirketin yönetim kurulunda yönetim kurulu başkanı, görevli üye ve üye olarak görev yapmıştır. 1994-1997 yıllarında Sermaye Piyasası Kurulu’nda Başkanlık görevinde bulunmuştur. 1998-2005 yıllarında Çukurova Holding ve Yapı Kredi Bankası ile bağlı çok sayıda şirketin yönetim kurulunda yönetim kurulu başkanlığı, görevli üyelik ve üyelik görevlerinde bulunmuştur. 2006-2013 yıllarında Doğan Holding ve grup şirketlerinde; 2015-2018’de Fenerbahçe Futbol A.ş.’de yönetim kurulu üyeliği görevlerinde bulunmuştur.
Dünya, Akşam ve Vatan gazeteleri ile Gazeteport sitesinde köşe yazıları yazmıştır. Ekonomi, Finans, Bankacılık ve Sermaye Piyasaları üzerine yirminin üzerinde telif ve tercüme kitabı ile çok sayıda akademik makalesi yayımlanmıştır.