Hangi iş yayınını açarsak açalım, aynı çanlar çalıyor: Birleşik Krallık’ta (ekonomik) durgunluk bu yıl neredeyse kesin görünüyor. İngiliz Sanayi Konfederasyonu’ndan İngiltere Merkez Bankası’na kadar her kurum en kötüsüne hazırlanıyor gibi görünüyor. Durgunluk, genellikle birkaç aydan potansiyel olarak yıllara kadar süren ekonomik aktivitede önemli bir gerileme olarak tanımlanan basit bir ekonomik olgudur, ancak etkileri karmaşık olabilir. Bu makale, bu kilit etkilerden biri olan kurumsal (şirket) iflası ve bunun ticaret hukuku firmaları için ne anlama geldiğini keşfetmeyi amaçlamaktadır.
İflas nedir? Şirketler neden iflas eder?
Bir durgunluk gibi, iflas kavramı da çok basittir. Kurumsal iflas (şirketin iflası) durumunda, bu, finansal açıdan sıkıntılı bir şirketin alacaklılarına karşı borçlu olarak artık mali yükümlülüklerini yerine getirememesi durumunda ortaya çıkar [1]. Bu noktada yapılması gereken önemli bir ayrım [2], borca batık (acze düşmüş) bir şirketin iflas etmiş bir şirket olmadığıdır. İflas, çare sağlayan kişi veya kurumlara verilen yasal bir emirdir, aciz (borca batık) ise bir finansal varlık halidir. Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri (ABD) İflas Yasası [3] uyarınca, iflas etmiş bir şirket, alacaklılarını tatmin etme girişiminde adli gözetim altında yükümlülüklerini yeniden yapılandırırken, işlerinde kalmalarına izin veren Madde 11 [4] kapsamında iflas davası açabilir. Bunu yapmaya çalışan bir şirketin yakın tarihli bir örneği, bir likidite krizinin ve Binance’ten başarısız bir satın alma anlaşmasının ardından iflas eden kripto borsa platformu FTX’tir [5].
İngiltere ve Galler’de, (ABD’deki) Madde 11 kapsamındaki İflas’ın eşdeğeri, “yönetime” [6] girmek olarak bilinir. Burada bir iflas uzmanı yönetici olarak atanır ve şirket alacaklıları tarafından açılan yasal işlemlerden korunur. Bu durumlarda amaç, şirketin tasfiyesini önlemek ve şirketin devam etmesini sağlamaktır. Yönetime girmek, işletmeler için korkutucu bir dönem olup; 2016 yılında işletmelerin yalnızca yaklaşık %10’u bu süreçten sağ çıkmışlardır.
Bu ‘yönetime girme’nin ötesinde, bir iflasın akılda tutulması gereken üç potansiyel sonucu daha bulunmaktadır. Birincisi, zorunlu tasfiyedir [7] ki; bunlar alacaklının/alacaklıların tasfiye talebi üzerine Yüksek Mahkeme tarafından verilen emirlerdir. Bu durumlarda, şirketi tasfiye etmek ve alacaklıları mümkün olan en iyi şekilde tatmin etmek için bir Resmi İcra Memuru veya İflas İdarecisi/Uygulayıcısı atanır. Bu, ‘eşit adım’ (pari passu) ilkesine uygun olarak yapılır, yani her teminatsız alacaklı tasfiye edilen varlıklar üzerinde eşit hak talebinde bulunur. Ardından, alacaklıların gönüllü tasfiyeleri söz konusudur. Uygulamada bunlar, önemli bir uyarı dışında zorunlu tasfiye ile aynı işlevi görür: yöneticiler şirketi gönüllü olarak tasfiye [8] ederler. Bu durumlarda, yöneticiler bir ‘tasfiye kararı’ almak için kendi tasfiye memurlarını atayabilir (hissedarların %75’inin kabul ettiği varsayılarak). Son olarak, şirket gönüllü düzenlemeleri vardır. Bu düzenlemeler, şirketin alacaklılara, kabul etmeleri koşuluyla, yükümlülüklerini yerine getirebilecekleri umuduyla belirli bir süre boyunca ödeme yapmasına izin vermektedir.
İflasları ağırlaştıran en önemli faktörlerden biri (ekonomik) durgunluktur. Gerçekten de, aşırı borçlanma veya kilit müşterilerin kaybı gibi bir şirketin iflas etmesine yol açan (katkıda bulunan) faktörlerin çoğu, ekonomik faaliyetteki genel yavaşlama ile daha da kötüleşmektedir. Durgunluk, azalan tüketici talebinin bir yansımasıdır, bu da şirketlerin alacaklılarını memnun etmek için yeterli nakit akışı yaratmasının daha zor olabileceği anlamına gelir. Tüketiciler artan gıda (Aralık ayında yıllık %13,3 artış) ve enerji fiyatlarının ardından zor seçimler yapmak zorunda kaldığından, bundan en çok temel olmayan mal ve hizmetlerde uzmanlaşan şirketlerin etkilenmesi beklenebilir. Bu faktörler, sürekli artan faiz oranlarıyla (ki, bu borçlanmanın ya da borç bulmanın daha pahalı olduğu anlamına gelir) birleştiğinde, 2022 yılının üçüncü çeyreğinde kayıtlı kurumsal iflasların sayısının neden yıldan yıla %40 arttığını görmek daha kolaydır.
Son örnekler
İflas etmek veya iflasa sürüklenmek/yaklaşmak mutlaka şirketin sonu anlamına gelmez. Bu örnekler, ödeme güçlüğü çeken bir kuruluş için iflasın bazı alternatiflerini göstermeyi amaçlamaktadır.
Gerçek bir iflas davasının dikkate değer bir örneği, Next plc (Next) tarafından 34 milyon İngiliz sterlini karşılığında %74 hissenin satın alınmasının ardından kısa süre önce yönetimden çıkarılan lüks ülke yaşam tarzı markası Joules’un durumudur. Kalan %26’lık hisse, perakendecinin kurucusu Tom Joule’de kalmıştır.
Joules, yükselen yaşam maliyeti krizinin ardından tüketici talebindeki eksiklikten mustarip olan birçok lüks markadan biridir. 25,7 milyon sterlinlik net borcu ve erişilemeyen önemli tutarda sermayesi olan marka, alacaklılarına ödeme yapamamış ve iflas idaresine düşmüştür. Burada Next, Joule’un büyük ölçüde azaltılmış hisse fiyatından yararlanmayı başarmıştır. Bu düzenlemeden önce Joules, Next ile görüşmelere girişmiş ancak bunlar başarısız olmuştu. Hisseler daha da düşerek 9p’ye inerken (2016 yılındaki 160p’lik fiyatına kıyasla), Next çok karlı bir anlaşma olmasını umdukları bir anlaşmaya girmeyi başarmıştı. Bu durumlarda, Kanun normalde çok basittir ve firmalar sadece şirketin satın alınması konusunda tavsiyede bulunurlar. Bu, elbette, Rekabet ve Piyasalar Otoritesi (Competition and Markets Authority; CMA) ile durum tespiti ve tamamlama sonrası kontroller gibi bir birleşme ve devralmanın (mergers and acquisitions; M&A) tüm olağan koşullarını beraberinde getirir.
Bir devralmayı kolaylaştırmak, hukuk firmalarının fiili veya potansiyel iflas vakalarının ardından oynayabileceği tek rol değildir. Ticaret hukuku büroları, nihayetinde bir şirketin finansal ve operasyonel yönlerini değiştirerek yükümlülüklerini azaltmayı amaçlayan yeniden yapılanmada [9] çok önemli bir rol oynamaktadır. Bunun yakın tarihli bir örneği, Malezya Havacılık Grubu’nun (‘Malezya Havayolları’; Malaysia Airlines) birincil uçak kiralama kuruluşu olan MAB Leasing’in (‘MABL’) yeniden yapılandırılması konusunda tavsiye veren Freshfields Bruckhaus Deringer’i (‘Freshfields’) kapsıyordu. Covid-19 kısıtlamaları ve ekonomik ters rüzgarların yol açtığı düşen tüketici talebi ile karşı karşıya kalan Malaysia Airlines, iflas noktasına yaklaşırken ayakta kalabilmek için finansal yapılanmaya ihtiyaç duyuyordu. Bu yeniden yapılandırmada, Freshfields, şirket ile belirli alacaklılar arasında bir uzlaşmaya izin veren ve düzenleme planı olarak bilinen, Birleşik Krallık’ta mahkeme kararı temelli bir yeniden yapılandırmanın benzeri görülmemiş bir kavramsallaştırması hakkında tavsiyelerde bulundu. Her bir alacaklı sınıfının sayıca çoğunluğu ve parasal değer olarak %75’i planı kabul edildiğinde ve bu, mahkeme tarafından da onaylandığında, tüm alacaklılar için bağlayıcı hale gelir. Freshfields’in belirttiği gibi, Birleşik Krallık planının çeşitli faydaları vardı: şirket yöneticilerinin kontrolü elinde tutmalarına izin verdi (Madde 11’in aksine); Madde 11’den daha hızlı ve daha uygun maliyetliydi ve daha fazla zaman alan her bir kiraya veren ile ayrı ayrı ilgilenmek zorunda kalmamaktan da kurtuldu. Plan sonuçta başarılı oldu ve Malezya Havayollarını uçak sorumluluklarını azaltmalarına izin vererek finansal açıdan daha güvenli bir konuma getirdi. Bu, hukuk firmalarının iflas halindeki şirketlere nasıl tavsiyede bulunabileceğinin önemli bir örneğidir.
Kurumsal iflastaki artışlar hukuk firmaları için ne anlama gelmektedir?
Görüldüğü gibi, hukuk firmaları şirketlerin iflastan kurtulmasına yardımcı olmada kilit bir rol oynamaktadır. Ancak, ekonomideki tüm değişimler gibi, iflaslardaki artış da kazananları ve kaybedenleri beraberinde getirmektedir.
İlk olarak, özellikle profesyonel ihmal davalarında, genel dava taleplerinde bir artış görülmesi muhtemeldir [10]. 2008 tarihli (küresel) finansal krizinin ardından, müflis şirketleri denetleyen denetçilere karşı mesleki ihmal iddialarında önemli bir artış olmuş ve davacılar, denetçilerin sorunları hissedarlara ve yatırımcılara bildirmediğini iddia etmişlerdir. Daha fazla şirket iflas ettikçe, daha fazla yatırımcı yatırımlarını mümkün olan her şekilde telafi etmeye çalışacaktır. Bu nedenle, Herbert Smith Freehills ve Slaughter ve May gibi özellikle güçlü dava ekiplerine sahip ticaret hukuku firmaları [ki; her ikisi de uyuşmazlık çözümü teklifleri için Birleşik Krallık Odası (Chambers UK) tarafından Band 1 olarak derecelendirilmiştir] kurumsal iflastaki artıştan fayda sağlayabilir.
Kirkland & Ellis ve Latham & Watkins [her ikisi de Yeniden Yapılandırma/İflas departmanları için Birleşik Krallık Odası (Chambers UK) tarafından Band 1 olarak derecelendirildi] gibi özellikle yeniden yapılandırma çalışmaları ile tanınan şirketler de bu artıştan yararlanacaktır. Görüldüğü üzere, yeniden yapılanma hem son derece karmaşık hem de yasal açıdan çok karmaşıktır. Bu, daha yüksek değerli anlaşmalara yol açacak ve yeniden yapılanan ağır firmaların avukat başına daha fazla gelir elde etmesine izin verecektir. Avukat başına gelir, nihayetinde hukuk firması başarısının arkasındaki itici ölçüt olduğundan, bu firmalar pazardaki bu açılımı benimseyecektir.
Daha fazla kurumsal iflas, piyasadaki genel bir yavaşlamayı yansıtıyor, bu da daha az karmaşık M&A girişiminin görüleceği anlamına geliyor. Artan faiz oranları nedeniyle borçlanma daha pahalı hale geldikçe [11], daha az şirket özellikle iddialı M&A işlerini üstlenmek ve bunun yerine daha güvenli seçenekler aramak isteyecektir. Bu daha güvenli seçenekler daha emsal odaklıdır veya metalaştırılır, yani daha düşük dereceli ve daha ucuz firmalar bunları tamamlamak için seçilecektir. Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom gibi özellikle birleşme ve satın alma çalışmaları ile hareket eden firmalar bu açıdan zarar görecektir. Özellikle, Skadden, Londra ofislerinde benzer uygulama alanları sunmayan Davis Polk & Wardwell gibi diğer ağır M&A şirketlerine kıyasla daha güçlü konjonktür karşıtı teklif göz önüne alındığında bu etkinin bir kısmını hafifletebilir.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.