“Kalpten ağlamasını bilmeyenler, gülmesini de bilmezler.”
Golda Meir (1898-1978)
Özellikle maden çıkarma endüstrileri, altyapı ve tarım alanlarındaki büyük ölçekli yatırım sözleşmeleri genellikle doğrudan yabancı yatırım (foreign direct investment-FDI) içerir. Ölçekleri, karmaşıklıkları ve tipik uzun vadeli ufukları nedeniyle bu sözleşmeler, ev sahibi Devletler (host States) üzerinde önemli ve geniş kapsamlı bir etkiye sahip olabilirler. Ev sahibi Devletlerin kamu gelirlerini, doğal kaynaklarını, ekonomik büyümelerini ve birden fazla nesil için çevresel ve sosyal kalkınmayı etkileyebilirler. Bu nedenle, müzakere taraflarının sözleşmeleri en baştan doğru bir şekilde almalarının yararları vardır. Ancak, çok uluslu işletmeler (multinational enterprises-MNE) ile karşılaştırıldığında, gelişmekte olan ülkeler bazen finansal kaynaklar, insan kaynakları, çok disiplinli uzmanlık ve bilgiye erişimden yoksundurlar. Bu dezavantajlar genellikle karmaşık, büyük ölçekli ve çok disiplinli sözleşme müzakerelerinde (complex, large-scale, and multidisciplinary contract negotiations) daha da artar. Kaldı ki, gelişmekte olan ev sahibi Devletler için daha sonra sözleşmenin yeniden müzakere edilmesi veya sözleşmenin ihlali ile sonuçlanabilecek belirsiz veya elverişsiz koşullara da yol açabilirler.
Yakın tarihli bir makalede[1] açıklandığı gibi, ilk olarak Raymond Vernon tarafından ortaya atılan eskitme pazarlık modeli, ilk sözleşme görüşmesi sırasında yabancı yatırımcıların kartları elinde tuttuğu durumları kavramsallaştırır; ancak yatırım üzerine artan alternatif yatırımlar ve yatırımcıların batık maliyetleri nedeniyle ev sahibi Devletler kademeli olarak üstünlük kazanabilir. Ev sahibi Devletler daha sonra daha uygun koşulları yeniden müzakere etmeye veya orijinal sözleşmeleri ihlal etmeye çalışabilirler. Bilim adamları son yıllarda eskitme pazarlık modelinin eskiyip eskimediğini tartışsalar da, çok uluslu işletmelerin ev sahibi Devletlerin sözleşme ihlallerini ele alma biçimleri önemli ölçüde değişmiştir. 1990’ların başında, “yatırımcılar ile devletler arasındaki anlaşmazlıkların çözümü” (investor-State dispute settlement; ISDS[2]) mekanizması, ev sahibi Devletlerin sözleşmeleri ihlal ettiği iddiaları karşısında yabancı yatırımcılara güvenli bir liman sağlamaya başlamıştır. ISDS’nin gölgesinde, yabancı yatırımcılar orijinal sözleşmeyi yeniden müzakere etmeyi reddeder ve bunun yerine uluslararası uyuşmazlık çözümüne başvururlarsa, ev sahibi Devletler yüksek yasal ücretler ve potansiyel zararların yanı sıra, gelecekteki yatırım fırsatlarına mal olabilecek itibar zararlarıyla da karşı karşıya kalabilirler. Bu konudaki araştırmalar, ev sahibi Devletlerin ISDS davalarına dahil olduklarında zarar görebileceğini ve yatırım anlaşmazlığı davalarında kaybettiklerinde daha da önemli kayıplara uğrayabileceğini göstermiştir.
Bu nedenle, büyük ölçekli yatırım sözleşmelerini içeren hukuki uyuşmazlıkların bu önemli sonuçları, her iki taraf için de en baştan mümkün olan en iyi anlaşmalara varmayı daha da kritik hale getirmektedir. Bazı ev sahibi Devletlerin sözleşme müzakereleri sırasında karşılaşabilecekleri dezavantajlar göz önüne alındığında, bazı bilim adamları ve uzmanlar, dolaylı müzakere desteğinden doğrudan müzakere desteğine kadar uzanan uluslararası yasal destek ağının genişletilmesini savundular. Bazı hükümet ve uluslararası kuruluşlar da, gelişmekte olan ev sahibi Devletlere teknik yardım (technical assistance), yasal çerçevenin belirlenmesine ilişkin politika tavsiyesi ve kapasite geliştirme yoluyla dolaylı müzakere yardımı teklif ettiler. Genel olarak teknik yardım, yatırım projeleri sırasında ev sahibi Devletlere belirli işlevlerde yardımcı olmak için dış uzmanlarla kısa vadeli sözleşmeler yapmayı içerir. Günümüzde birçok uluslararası kuruluş, adil ve hesap verebilir bir yasal ve düzenleyici çerçeve oluşturarak teknik yardım da sağlamaktadır.
Yasal ve düzenleyici çerçeveler (hükümler) genellikle sözleşme müzakere sürecinin çeşitli yönlerini etkiler. Örneğin Devletler, yatırım sözleşmelerinin içeriğini belirlemek için yasa hükümlerini kullanabilir ve yatırım projelerinde ortaya çıkabilecek belirli şartların dahil edilmesini zorunlu kılabilirler. Bu tür önceden belirlenmiş konular; yerel işgücü, mal, hizmet alımı ve topluluk gelişimi ve çevre koruma yükümlülükleri içerir. Sözleşme müzakereleri sırasında, ev sahibi Devletler mevcut yasal çerçevelerini ve müzakere pozisyonlarının veya stratejilerinin gelişimini nasıl destekleyebileceklerini de dikkate almalıdırlar. Aynı şekilde, ev sahibi Devletlerin düzenleyici rejimi de yabancı yatırımcıların karar vermesinde (foreign investors’ decision-making) rol oynamaktadır. Dünya Bankasına göre[3], yatırımcıların %86’sı yatırım kararları verirken yasal ve düzenleyici ortamı önemli veya kritik olarak tanımlamışlardır.
Sonuç olarak, ev sahibi Devletler ile yabancı yatırımcılar genellikle iç hukuk ve uluslararası standartlar çerçevesinde sözleşme yaparlar. Örneğin, Urbaser/Arjantin davasında[4], Mahkeme, şirketlerin insan hakları konularına ilişkin belirli faaliyetlerini değerlendirdikten sonra şirketlerin uluslararası hukukun konusu olabileceklerine karar vermiştir. Buna ek olarak, yasal yükümlülükler de projeye özel olumsuzluklar (project-specific negations) için önemli parametreler belirleyebilir. İyi gelişmiş bir hukuk sistemi, yatırım anlaşmalarını büyük ölçüde mevcut yasal rejime dahil eder. Örneğin, yabancı yatırımcılar, yatırım sözleşmesinde her şartı belirlemek yerine, yerel yasalar uyarınca ev sahibi Devlette çeşitli lisanslar alabilirler. Diğer durumlarda, sözleşme tarafları, ev sahibi Devletin yasalarına başvurmaktan kaçınmak için başka bir yargı alanından tercih ettikleri yasayı seçebilirler.
Birkaç uluslararası kuruluş, yasal ve düzenleyici çerçeveler hakkında politika tavsiyesi sağlamaktadır. Örneğin, Norveç Kalkınma İşbirliği Ajansı’nın Kalkınma için Petrol (Oil for Development) programı, petrolle ilgili yasal, politika ve düzenleyici bir rejim oluşturmalarına yardımcı olmak için çalışma oturumları ve seminerler yoluyla gelişmekte olan ev sahibi Devletlere yasal destek sağlar. Benzer şekilde, Uluslararası Kıdemli Avukatlar Projesi (International Senior Lawyers Project-ISLP) de, gelişmekte olan ev sahibi Devletlerdeki doğal kaynaklara ilişkin ilgili düzenlemelerin geliştirilmesine yardımcı olur.
Gerçekten de, iyileştirilmiş ulusal tüzükler genellikle konuları müzakere masasından kaldırır ve her iki taraf için müzakere sürecini basitleştirirler; ancak, karmaşık sözleşme müzakereleri sırasında ortaya çıkabilecek tüm sorunları ele almazlar veya kapsamazlar. Ayrıca, yasal hükümler tarafların sözleşme müzakerelerini nasıl ele alacağını öngörebilse de, gerçekte hala farklı şekilde ilerleyebilirler. Bu nedenle, teknik yardım, belirli bir proje için geçerli olan belirli konularda ve ayrıntılı sözleşme şartlarında doğrudan müzakere yardımının yerini alamaz. Ortak yazarlardan Vanessa Tsang’ın yeni yayınlanan çalışması[5], Afrika Hukuki Destek Tesisi, Uluslararası Kıdemli Avukatlar Projesi ve CONNEX Destek Birimi gibi belirli uluslararası kuruluşlardan alınan farklı doğrudan müzakere desteği türlerini özetlemektedir.
Netice itibarıyla, uluslararası yardımlar (international assistance), sözleşme müzakerelerinde ev sahibi Devletlerin nihai sorumluluğunun yerini almasa ve almamalıysa da, yetersiz kaynağa sahip gelişmekte olan ev sahibi Devletler için bazı kurumsal çözümler mevcuttur. Uluslararası yardımlar genellikle dolaylı ve doğrudan müzakere desteğinden oluşur. Dolaylı yardım, yardımcı olmakla birlikte, gelişmekte olan ev sahibi Devletlerin ihtiyaçlarını tam olarak karşılayamaz; doğrudan müzakere yardımı daha acil ve etkili yardım sağlayabilir. Genel olarak, uluslararası adli yardım, ev sahibi Devletlerin ve uluslararası yatırımcıların müzakere masasında iyi anlaşmalar yapmasına yardımcı olabilir.
* Bu derlemede yer alan görüşler Makale Yazarlarına ait olup derleyenin çalıştığı kurumu bağlamaz, derleyenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Derlemedeki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler derleyene aittir.
** Wendy Shidi Wu (Columbia Law School) ve Vanessa Tsang (Columbia Law School) (Derleyen: Yavuz Akbulak-SPK Başuzmanı)
[1] Makalenin (toplam ‘40’ sayfadır) orijinal künyesi şu şekildedir: Wendy Shidi Wu (Columbia Law School) and Vanessa Tsang (Columbia Law School), Fair Game, Fair Play: the Advocacy of International Assistance for Developing Host States in Negotiating Investment Contracts, Journal of World Trade and Investment, Forthcoming, SSRN, 9 Sep 2022, < https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4185721 > erişim tarihi 11 Kasım 2022
[2] < https://academic.oup.com/book/39600/chapter-abstract/339530079?redirectedFrom=fulltext&login=false >
[3] < https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/33082/Political-Risk-and-Policy-Responses.pdf?sequence=1&isAllowed=y >
[4] < https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8136_1.pdf >
[5] Vanessa Tsang, Strengthening international negotiation assistance for developing host countries, Columbia FDI Perspectives, No. 341 October 3, 2022, < https://ccsi.columbia.edu/sites/default/files/content/docs/fdi%20perspectives/No%20341%20-%20Tsang%20-%20FINAL.pdf >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.