“Çocuklar Ağlamasın
Hiç ağlamasın
Güneşte yunmuş bir damla su.
Ama siz ağlayın payınıza düşeni
Bilerek, ederek
Ve de hiç hak geçirmeden
Şu perişan rahatlığınıza
Ne hale getirdiğiniz bu dünyaya
Namusluca, utanarak ağlayın
Ama çocuklar ağlamasın
Hiç ağlamasın”
Müştak Erenus (1915-2002)
Hindistan İcra ve İflas Yasası (Insolvency and Bankruptcy Code; IBC) uyarınca, iflastan kaçınma işlemleri (avoidance transactions), esas olarak kurumsal borçlu tarafından Kurumsal İflas Kararı Sürecinin (Corporate Insolvency Resolution Process; CIRP) başlatılmasından önce alacaklıların dolandırılması veya ilişkili taraflara ve kendi yönetimine fayda sağlanması için gerçekleştirilen işlemleri ifade eder. Hindistan İcra ve İflas Yasası’nın 43. ve 66. maddeleri, öncelikli/imtiyazlı ve hileli işlemlerin Kurumsal İflas Kararı Süreci sırasında İflas Uzmanı (Resolution Professional; RP) ve Alacaklılar Komitesi/Masası (Committee of Creditors; CoC) tarafından nasıl muhasebeleştirileceğini düzenlemektedir.
Son zamanlarda, Tata Steel BSL Ltd. v Venus Recruiters (“Tata Steel”) davasında Delhi Yüksek Mahkemesinin bir bölüm heyeti, Hindistan İcra ve İflas Yasası kapsamında iflastan kaçınma işlemlerinin kararına ilişkin önemli bir değişiklik getirmiş olup; İflas Uzmanı, Çözüm Planının nihai hale gelmesinden ve Kurumsal İflas Kararı Sürecinin sonuçlanmasından bağımsız olarak devam edecektir. Tata Steel’deki bu karar, Delhi Yüksek Mahkemesi’nin tek bir yargıcının, Kurumsal İflas Kararı Süreci sonuçlandırıldıktan sonra Çözüm Planı’ndan önce yapılan iflastan kaçınma başvuruları sonuçsuz hale getirilmek için yapılan herhangi bir kaçınma başvurusunun iptal edildiğine karar veren Venus Recruiters v Union of India davasındaki kararına yapılan itirazın sonucuydu.
Bu Blog yazısında, Tata Steel davasında Delhi Yüksek Mahkemesi tarafından alınan yasal pozisyon değişikliğinin, Hindistan İcra ve İflas Yasası’nın hedeflerinin vurgulanmasını sağlamaya yönelik bir adım olduğu savunulmaktadır. Bu hedefler;
(i) Kurumsal borçlunun varlıklarını maksimize etmek,
(ii) Zaman açısından etkili bir iflas çözüm süreci sağlamak ve
(iii) Kurumsal borçlunun sürekliliğini devam ettirebilmesini sağlamaktır.
Bu çabada, Hindistan İcra ve İflas Yasası’nın hükümleri, kurumsal borçlunun dizginlerini devralma iddialarını üstlenmek için çözüm planlarını Alacaklılar Komitesi’ne sunan potansiyel Çözüm Başvuru Sahiplerine maksimum desteği sağlamaya çalışır. Ayrıca, Tata Steel’deki kararın alacaklılar için Kurumsal İflas Kararı Süreci’nin değeri üzerinde kara bir bulut oluşturan finansal alacaklıların maruz kaldığı kesintileri azaltacaktır.
Tata Steel öncesi iflastan kaçınma işlemleri yasası (law on avoidance transactions): kararsız bir yer (an unsettled terrain)
2020 yılında Tata Steel, çözüm planının Bhushan Steel Ltd.’nin Kurumsal İflas Kararı Sürecinde Alacaklılar Komitesi tarafından kabul edilmesinin ardından başarılı Çözüm Başvuru Sahibi olarak ortaya çıkmıştı. Çözüm planının nihai hale getirilmesinden önce İflas Uzmanı, Hindistan İcra ve İflas Yasası’nın 43 ve 66. maddeleri uyarınca, Venus Recruiter Private Limited lehine öncelikli/imtiyazlı ve hileli işlemler (preferential and fraudulent transactions) için iflastan kaçınma başvuruları yapmıştı.
Hindistan İcra ve İflas Yasası’nın 26. maddesi, İflas Uzmanı tarafından iflastan kaçınma işlemleri için yapılan herhangi bir başvurunun Kurumsal İflas Kararı Süreci üzerinde hiçbir etkisinin olmayacağına açıklık getirmiştir. Ancak, Venüs kararında, Delhi Yüksek Mahkemesinin tek yargıcı, Kurumsal İflas Kararı Süreci tamamlandıktan sonra bekleyen iflastan kaçınma başvuruları için daha fazla karar verilemeyeceğine karar verdi. Venüs’teki karar, Hindistan İcra ve İflas Yasası’nın 26. maddesi altındaki pozisyonla tamamen çelişiyordu ve alacaklıların, kurumsal borçlu tarafından üstlenilen ve genel tahsilatlarını azaltacak olan şüpheli işlemlerin yükünü taşımak zorunda kaldığı bir paradigma ile sonuçlandı ve ayrıca, iflastan kaçınma işlemlerine ilişkin hükmü Kurumsal İflas Kararı Süreci’nin kendisinde sınırlandırdı ve bu da bir takım sorunlar ortaya çıkardı.
İlk olarak, iflastan kaçınma işlemlerinin karara bağlanması karmaşık olduğundan ve dolandırıcılık veya imtiyazlı/öncelikli muamele iddialarının (mahkeme tarafından özet bir şekilde yürütülemeyen) derinlemesine bir değerlendirmesini gerektirdiğinden, iflastan kaçınma başvurularının Kurumsal İflas Kararı Süreci zaman çizelgesi içinde iflastan kaçınma başvurularının karara bağlanması iflas işlemlerinde ciddi gecikmelere neden olabilir. Ayrıca, Venüs’teki karar sonucunda bu tür alacakların erken kapatılması, alacaklıların adil paylarını almaları amacıyla, bu tür başvuruların etkin bir şekilde ve dar bir süre içinde karara bağlanması önünde önemli bir engel teşkil etmiştir. İkincisi, iflastan kaçınma başvurusuna karar verildikten sonra bile taraflar karara itiraz edebilir ve bu da engellenmiş bir Kurumsal İflas Kararı Süreci’nde potansiyel olarak daha fazla gecikmeye neden olabilir.
Bu sorunlar, İflas Hukuku Komitesi’nin Mayıs 2022 tarihli raporunda vurgulanmış olup, kaçınma işlemlerinin Hindistan İcra ve İflas Yasası kapsamında belirlenmiş herhangi bir zaman çizelgesi olmadığı ve bu tür işlemlerin çözüm planının kesinleşmesinden önce erken sonuçlandırılması, alacaklıların menfaatlerini tehlikeye atacak ve bu tür öncelikli/imtiyazlı işlemleri yapan karşı taraflarla birlikte kurumsal borçluların haksız menfaatine olacağı konusunda uyarıda bulunulmuş ve alacaklıların bu tür işlemlerden elde edilen gelirleri nihai çözüm planında hesaba katabilmeleri için, iflastan kaçınma işlemlerinin çözüm planının kendisine dahil edilmesi gerektiği tavsiye edilmiştir.
Akabinde, İflas Hukuku Komitesi Raporundan elde edilen bulguları uyumlu hale getirmek ve çözüm planının onaylanmasından veya kurumsal borçlunun tasfiyesinden sonra dahi iflas takibini kolaylaştırmak için 2016 tarihli Tüzel Kişilerin İflası Düzenlemeleri ile 2016 tarihli Tasfiye Süreci Düzenlemelerinde değişiklikler yapılmıştır. Bununla birlikte, Venüs’teki karar, iflastan kaçınma işlemleri ile ilgili olarak Ulusal Şirketler Hukuku Mahkemeleri (National Company Law Tribunals; NCLTs) üzerinde bağlayıcılığı belirleyen karar olarak kaldığı için adli bir engel oluşturmaya devam etmiştir. Delhi Yüksek Mahkemesi’nin Tata Steel davasındaki kararı, nihayet Hindistan İcra ve İflas Yasası kapsamındaki iflastan kaçınma işlemleri paradigmasına açıklık getirmiş ve Venüs konusundaki hakim konum ile Hindistan İcra ve İflas Yasası’nın 26. maddesi arasındaki çelişkiyi ele alarak, iflastan kaçınma işlemleri konusundaki konumunu, Hindistan İcra ve İflas Yasası’nın takip etmeye çalıştığı hedeflerle, yani kurumsal borçlunun varlıklarının değerinin maksimize edilmesi, kurumsal borçlunun işleyişinin devam etmesinin sağlanması ve iflas işlemlerinin zamanında çözülmesi gibi hedeflerle yeniden uyumlu hale getirmiştir.
Delhi Yüksek Mahkemesi’nin Tata Steel davasındaki kararı: Hindistan İcra ve İflas Yasası’nın temel ilkelerinin güçlendirilmesi
Tata Steel davasında Delhi Yüksek Mahkemesi, İflas Hukuku Komitesi Raporuna atıfta bulunarak, iflastan kaçınma uygulamalarının çözüm planının onaylanmasından veya Kurumsal İflas Kararı Süreci’nin tamamlanmasından etkilenmediğini açıklamış ve önemli bir şekilde, iflastan kaçınma uygulamaları söz konusu olduğunda İflas Uzmanının rolünün işlevsiz hale gelmediğini savunmuştur. İflas Uzmanının rolü kurumsal borçlunun başarılı bir şekilde çözümlenmesinde bir sonuca varırken, İflas Uzmanının iflastan kaçınma davalarındaki rolü ayrı ve bağımsızdır, çünkü iflastan kaçınma işlemlerine ilişkin hüküm verilmesi, mahkemenin imtiyazlı/öncelikli ve hileli işlemlerden oluşan karmaşık alana girmesini gerektirir; bu tür konuların derinlemesine karara bağlanması bu nedenle zaman alıcıdır. Mahkeme’nin Venüs’te alınan pozisyonu bozmak için sunduğu gerekçe ise, bu tür iflastan kaçınma işlemlerini üstlenen kurumsal borçluların, alacaklılarını yüzüstü bırakarak bu tür işlemlerden haksız yere yararlanarak, ceza almadan uzaklaşmalarına izin vermemektir.
Politika açısından bakıldığında, Mahkemenin Tata Steel’deki kararı memnuniyetle karşılanmakta olup, gecikmiş bir karardır. Mahkeme’nin hükmü, 26. madde uyarınca iflastan kaçınma işlemlerini Kurumsal İflas Kararı Süreci’nden ayırma ilkesi ile yankı uyandırmakla kalmaz, aynı zamanda alacaklıların, kurumsal borçlunun çözüm planındaki toplam gelirleri ve tahsilatları hesaba katarak bu tür işlemleri hesaba katmasına izin verir.
Ayrıca, Hindistan İcra ve İflas Yasası kapsamında sektör dışında kalma (haircuts) sayılarındaki artışın endişe kaynağı haline gelmesiyle (Tüzel Kişilerin İflası Düzenlemelerine ilişkin 2020-2021 yıllık raporunda da belirtildiği gibi) birlikte, Delhi Yüksek Mahkemesi’nin alacaklı dostu yaklaşımı, alacaklının çıkarlarının her seferinde kurumsal borçlunun sürekliliğini sağlama amacına feda edilmemesini sağlamaya yönelik bir başka memnuniyet verici adımdır. İflastan kaçınma işlemlerinin Kurumsal İflas Kararı Süreci’nin tamamlanmasından sonra da devam etmesine izin verilmesi, alacaklıların, çatışan çıkarları dengeleme sürecinde kurumsal borçlunun çıkarlarını en iyi şekilde gözetmeye devam ederken, anlaşmanın adil tarafını elde etmelerine katkıda bulunacaktır.
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.