1. Giriş
“Tek taraflı hakem atanması” konusundaki yasa hükmü, çok iyi bilinen “Bir kimse kendi davasında yargıç olarak atanamaz” (A man cannot be appointed as a judge in his own cause) ilkesine temelden aykırıdır. Ancak birçok taraf, tüm bu tahkim sürecini taraflı ve renkli kılmak için, bu apaçık yanılgıya rağmen, tahkim sözleşmelerindeki “tek taraflı atama” şartını/hükmünü (clause of unilateral appointment) korumaya devam etmektedir.
1996 tarihli Hindistan Tahkim ve Uzlaşma Yasasının (Yasa) 12. maddesi, bir hakemin atanmasına ilişkin hükümleri ve atamanın geçerli veya geçersiz olabileceği koşulları belirler. Bu makale, Hindistan’daki tek taraflı hakem atanması uygulamasını, uluslararası kabul görmüş Hindistan’daki tek taraflı hakem atanması ilkesini ve bu uygulamadan kaçınma girişimi olarak mahkemelerin önemli kararlarını incelemektedir.
2. 2015 Yılındaki Değişiklik Öncesi Senaryo
2015 yılında yürürlüğe giren Tahkim ve Uzlaşma (Değişiklik) Yasası’ndan [Arbitration and Conciliation Act (kısaca “2015 Değişikliği”)] önce, Hindistan’da herhangi bir kısıtlama olmaksızın tek taraflı atamalara izin veriliyordu. Bu tür atamalar, özellikle Kamu İktisadi Teşebbüsleri (Public Sector Undertakings; PSUs) tarafından, ya anlaşmazlığın taraflarından birinin aday gösterdiği hakemler panelinden yapılır ya da taraflardan birinin çalışanları tek hakem olarak aday gösterilirdi. Elbette bu, güç dengesini hakemlik yapan/aday gösteren taraf lehine çevirecektir.
Çalışanların hakem olarak atanması uygulaması, aslında, Indian Oil Corporation Ltd. v Raja Transport (P) Ltd [1] davasında Hon’ble Üst Mahkemesi (Apex Court) tarafından onaylanmış olup; burada, özel taraflar uygun değilse, hakem olarak atanan kişinin bu tür bir anlaşmazlığın ortaya çıktığı sözleşme ile hiçbir ilgisi olmadığı sürece, bir devlet / yasal kurum / Kamu İktisadi Teşebbüsü çalışanının hakem olarak görev yapması için herhangi bir engel yoktur.
Böylece, özellikle Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve devlet kuruluşlarında, uyuşmazlığın taraflarından birinin çalışanlarını atama uygulaması yaygınlaşmıştır. Bir tahkimin temel özü, hakemin bağımsız ve tarafsız olması gerektiği için, bu, Yasa’nın köküne (özüne) aykırıdır.
3. Tek Taraflı Hakem Atanmasına İlişkin Uluslararası İçtihat
Siemens AG & BKMI Industrienlagen GmbH V. Dutco Consortium Construction Co. Davasına ilişkin çok ünlü bir Fransız Mahkemesi kararında (bu, “Dutco Davası” olarak da bilinir), hakem atanmasında bir kamu politikası meselesi olarak eşitlik konusu çok önceleri tartışılmıştır. Taraflar arasında imzalanan anlaşma çok taraflı bir tahkim anlaşmasına sahipti, burada BKMI ve Dutco’dan iki davalıdan ortak bir hakem üzerinde anlaşmaları istendi ve bu protesto yoluyla yapıldı; daha sonra buna itiraz edildi. Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce-ICC) ve Paris Temyiz Mahkemesi (Paris Court of Appeal) bu atamayla ilgili herhangi bir sorun görmedi. Ancak Cour de Cassation (Fransa Yüksek Mahkemesi), Paris İstinaf Mahkemesi’nin verdiği kararı iptal ederek, “hakemlerin atanmasında tarafların eşitliği, ancak ihtilaflar ortaya çıktıktan sonra feragat edilebilecek bir kamu düzeni meselesi olduğunu” (equality of the parties in the appointment of arbitrators is a matter of public policy which can be waived only after the disputes has arisen) belirterek, atama sürecini kamu düzenine aykırı bulmuştur.
Bu karar sonucunda ICC, Alman Tahkim Kurumları (German Institutions of Arbitration) vb. çeşitli tahkim kuruluşları, tarafların ortak hakem üzerinde anlaşamadıkları durumlarda, hakemlerin bu kurum/kuruluş tarafından atanmasını sağlamıştır. Bu nedenle, parti eşitliği on yıllardır uluslararası alanda iyi bir şekilde tanınmaktadır.
4. 2015 Yılı Sonrası Senaryo Değişikliği
Ancak 2015 Değişikliği sonrası, tek taraflı atamaya ilişkin Yasa biraz katılaştırıldı ve kimlerin hakem olarak atanamayacağı konusunda bir dizi kısıtlama getirildi. Ancak yasa “kim hakem tayin edebilir” (who can appoint an arbitrator) konusunda sessiz kalmaya devam ediyor. Birçok büyük şirket ve Kamu İktisadi Teşebbüsünün tek taraflı hakem atama uygulaması devam ediyor. Daha sonra, TRF Limited – Energo Engineering Projects Ltd. [2] davasında Hon’ble Üst Mahkemesi, Yasa’nın 12(5) maddesi uyarınca uygun olmayan bir kişinin Hakem olarak hareket edemeyeceğine hükmederek, bir şirket veya Kamu İktisadi Teşebbüsü çalışanlarının bir Hakem atanması sorununu nihayet sona erdirmiş, hatta bir başkasını Hakem olarak atamıştır.
TRF Kararına (Supra) rağmen, başta bankalar olmak üzere büyük şirketler, bankacılık dışı finans şirketleri, altyapı şirketleri, finans sektörü kuruluşları vb. birçok davada tek taraflı olarak kendi hakemlerini atamaya devam etmişlerdir. Sawarmal Gadodia – Tata Capital Financial Services Limited & Ors [3] davasında[1], bu tür bir uygulama Hon’ble Bombay Yüksek Mahkemesi tarafından takdir edilmemiştir. Hon’ble Bombay Yüksek Mahkemesi, bu konuda, özellikle Banka Dışı Finans Kuruluşları (Non Banking Financial Companies; NBFCs) tarafından uygulanan yüzlerce sözleşmede tek taraflı olarak tek hakem atanması uygulamasının yapılamayacağını gözlemlemiş ve tek taraflı olarak atanan hakem tarafından verilen kararları iptal etmiştir.
Daha sonra bu kuruluşlar, emekli çalışanlarını veya kuruluşla başka bir ilişkisi veya bağı olan kişileri hakem olarak atamak gibi başka bir uygulamaya başvurmuşlardır. Özellikle büyük holdinglerde, özellikle devlet tarafından yönetilen kuruluşlarda veya Banka Dışı Finans Kuruluşlarında vb. gözlemlenen çok yaygın bir eğilim, üst düzey çalışanların veya daha önce emekli olmuş çalışanların bir anlaşmazlıkta hakem olarak atanmasıdır. İlk örnek, söz konusu Yasa’nın 12(5) maddesi uyarınca açıkça geçersiz kılınmıştır, ancak ikincisi hala gri bir alan olarak kalmaktadır. Bir kuruluşla ilgili tüm kişilere atanma konusunda genel bir yasak getirmek pratik olmadığından, yedinci programla birlikte okunan 12(5) no.lu madde, bu tür kişilerin tarafsız bir şekilde atanabileceği koşulları ortaya koymaktadır.
Ülke genelindeki çeşitli Yüksek Mahkemeler, TRF kararında (Supra) belirtilen ilkeleri tutarlı bir şekilde ayırmış ve taraflar arasında kararlaştırılan atama prosedürünü onaylamıştır. Böyle bir konuda D.K. Gupta – Renu Munjal [4] Hon’ble Delhi Yüksek Mahkemesi, anlaşmazlığın taraflarından birinin bir Hakem atama hakkına sahip olduğu atama prosedürünü onamıştır. Mahkeme, bu davada, anlaşmazlığın sonucuyla ilgilenen hiç kimsenin bir Hakem atama yetkisine sahip olmadığına karar vermiştir. Buna göre, bu dava TRF kararından (Supra) ayrıştırılmış ve taraflar arasında kararlaştırılan atama usulü geçerli sayılmıştır.
Bununla birlikte, uzun zamandır beklenen, mezkûr Yasa uyarınca hakemlerin tek taraflı olarak atanması sorunu, Hon’ble Üst Mahkemesinin Perkins Eastman Architects DPC & Anr. V. HSCC kararında görülmektedir. [5] Söz konusu Perkins kararında (Supra), Hon’ble Üst Mahkemesi, bu Yasa’nın mahkeme tarafından bir hakem atanmasına ilişkin 11(6) no.lu maddesini yorumlamaya devam etmiştir. Bu Yüksek Mahkeme, TRF’de (Supra) “İdari Müdürün, kanunen uygunsuz hale gelmesinden sonra, hala bir hakem tayin etme hakkı olup olmadığı”nı (whether the Managing Director, after becoming ineligible by operation of law, is he still eligible to nominate an arbitrator) incelemiştir. Yüksek Mahkeme, söz konusu TRF kararından mantıksal çıkarımın; hukukun işleyişinin bir sonucu olarak, bir kişinin anlaşmazlıkta veya bunun sonucunda veya kararında çıkarı olması gerektiğine, sadece hakem olarak hareket etmeye uygun olmamakla kalınmaması, aynı zamanda başka birinin hakem olarak atanma hakkına da sahip olunmaması ve bu tür bir kişinin, bir hakem atama yetkisine sahip olarak anlaşmazlıkların çözümüne yönelik bir yol belirlemede herhangi bir hakem rolü olmaması gerektiğine, karar vermiştir. Bunun nedeni açıktır ki, bir taraf kendi seçtiği bir hakemi aday göstererek elde edeceği avantaj ne olursa olsun, diğer tarafla eşit güç tarafından dengelenecektir. Ancak, yalnızca bir tarafın tek hakemi atama hakkına sahip olduğu durumlarda, onun seçimi her zaman uyuşmazlık çözümü yolunun belirlenmesinde veya planlanmasında münhasırlık unsuruna sahip olacaktır.
Bu nedenle, uyuşmazlığın sonucu veya kararında çıkarı olan bir kişinin tek hakem atama yetkisine sahip olmaması gerektiği kabul edilmiştir.
Hon’ble Üst Mahkemesi tarafından Perkins’te (Supra) verilen karar, Hon’ble Delhi Yüksek Mahkemesi tarafından Poddatur Kablo TV Digi Services – SITI Cable Network Limited [6] davasındaki son kararına dayanıyordu.
Hon’ble Delhi Yüksek Mahkemesi şunu kaydetti: “…Bir Şirketin Genel Müdürünün tahkim işlemlerinin sonucunda her zaman bir çıkarı olacağı şeklindeki basit mantıkla Genel Müdür, bir Hakem olarak atanmaya uygun değildi. Bu bağlamdaki ilgi, önyargı ve taraflılık şeklini alır. Doğal bir sonuç olarak, Genel Müdür bu hukuki sakatlığa maruz kalırsa, başka bir kişiyi Hakem olarak atasa bile, önyargı, taraf tutma ve anlaşmazlığın sonucuna ilişkin çıkar ilişkisi devam edecektir. Bu açıdan bakıldığında, Perkins (yukarıda geçen) kararının yalnızca, bir Hakem atama yetkisine sahip atanmış Otoritenin bir Genel Müdür dışında olması nedeniyle uygulanmayacağı iddia edilemez. Ayrıca, bizzat davalının da ortaya koyduğu üzere burada Şirket, Yönetim Kurulu tarafından yürütülmektedir.” […the Managing Director was ineligible from appointing an Arbitrator on the simple logic that a Managing Director of a Company would always have an interest in the outcome of the arbitration proceedings. The interest in this context takes the shape of bias and partiality. As a natural corollary, if the Managing Director suffers this disability, even if he was to appoint another person as an Arbitrator, the thread of biasness, partiality and interest in the outcome of the dispute would continue to run. Seen in this light, it can hardly be argued that the judgment in Perkins (supra) will not apply only because the designated Authority empowered to appoint an Arbitrator is other than a Managing Director. Moreover, as brought out by the respondent itself, Company here is run by the Board of Directors].
Hon’ble Bombay Yüksek Mahkemesi ayrıca Lite Bite Foods Pvt. Ltd. – Hindistan Havalimanları Otoritesi [7], Perkins (Supra) davasında Hon’ble Üst Mahkemesi tarafından belirlenen orana daha da açıklık getirmiştir. Mahkeme, bağımsızlık ve tarafsızlık sorununa ilişkin Yasa’nın, hakem heyetinin atanmasına ilişkin usulü de kapsamına aldığına karar vermiştir. Mahkeme, “…hakem heyetinin oluşturulma şekli haklı şüpheyle kuşatılmışsa, haklı şüpheden bağımsız tarafsız bir hakem olunamaz” kararına varmıştır.
Mahkeme, hakem heyetinin atanmasının tarafların rızasıyla veya mahkeme kararıyla olabileceğine, üçüncü bir yol olamayacağına karar vermiştir.
5. Sonuç
Tek taraflı hakem ataması uygulamasının, doğal adaletin temel kavramlarına aykırı olarak, bir tarafa diğeri üzerinde bir hak vererek Yasa’nın özünü bozduğu söylenebilir. Tek taraflı tahkim şartlarında, özellikle özel şahısların (devlet kurumu olmayanlar) veya Kamu İktisadi Teşebbüsü olmayan kuruluşların temaslarında, bu şartın uygulanabilirliğinin sağlanması zorlaşır. Yasa’nın 12(5) no.lu maddesi uyarınca, taraflardan biri karşı tarafa tek taraflı atama koşullu bir anlaşma imzalatabilirken, karşı taraf hakem atanması sırasında hükmün geçerliliğine ilişkin bir sorun ortaya koyarsa ve/veya bu sözleşme uyarınca muvafakat vermeyi reddederse, atama şekli zamansız hale gelir ve bu senaryoda tahkime başvuran tarafın bir hakem atanması için mahkemelere başvurması gerekir.
Hindistan’daki mahkemeler, hakemlerin tek taraflı olarak atanmasına ilişkin etik ikilemi ortadan kaldırmak için bilinçli bir girişimde bulunmasına rağmen, anlaşmazlığın taraflarından biri tarafından sürdürülen ve formüle edilen bir panelden hakem atama uygulaması [8] hala daha geçerlidir.
Tek taraflı atama maddelerinden her zaman kaçınılmasını öneriliyor. Taraflar, tahkimi başlatan tarafın bir hakem aday gösterebileceği bir hakem listesi üzerinde karşılıklı olarak anlaşabilirler. Bu, Yüksek Mahkeme ve/veya Üst Mahkeme nezdinde bir başvuruda bulunarak madde 11 uyarınca bir hakem atanarak tahkime başlama süresini ve enerjisini azaltacaktır.
Ayrıca, kurumsal tahkimi teşvik etmeyi amaçlayan Yasa’da 2019 yılında yapılan değişiklik ışığında, birçok sözleşmede tarafların bir tahkim kurumuna hakem atama yetkisi verdiği de görülmektedir. 11. maddedeki meselelerin Mahkemelerce karara bağlanması için geçen süre ve yapılan masraflar dikkate alındığında, hakemlerin bir kurum aracılığıyla atanması, 11. maddedeki yola göre daha hızlı ve verimli olacaktır. Tahkim yasasının daha yeni tahkim için getirdiği süre sınırlamaları ve hakemin atanması için hızlı çözüm ile tahkim, etkili bir uyuşmazlık çözümü yöntemi olarak ortaya çıkmaktadır.
[1] < https://bombayhighcourt.nic.in/generatenewauth.php?bhcpar=cGF0aD0uL3dyaXRlcmVhZGRhdGEvZGF0YS9qdWRnZW1lbnRzLzIwMTkvJmZuYW1lPU9TQVJCUDM5MzE5LnBkZiZzbWZsYWc9TiZyanVkZGF0ZT0mdXBsb2FkZHQ9MjgvMDUvMjAxOSZzcGFzc3BocmFzZT0wNzA3MjIwOTQxMzk= >
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.