1. Giriş
2015 yılında Ticaret Mahkemeleri Yasası’nın (kısaca ‘Yasa’; Commercial Courts Act) yürürlüğe girmesi, Hindistan’da ticari uyuşmazlık çözümünün etkinliğini ve iş yapma kolaylığını artırmaya yönelik yaklaşık on yıllık bir sürecin doruk noktasıydı. Mahkemelerin üzerindeki yükün azaltılması ve böylece adaletin daha hızlı dağıtılmasının sağlanması bağlamında, alternatif uyuşmazlık çözüm yolları mevzuatta büyük ölçüde vurgulanmıştır. Yasanın 12A no.lu maddesi şöyle der:
“(1) Bu Kanuna göre acil ihtiyati tedbir öngörülmeyen dava, davacı ön arabuluculuk yolunu tüketmedikçe açılamaz.” (eklenen hüküm).” [A suit, which does not contemplate any urgent interim relief under this Act, shall not be instituted unless the plaintiff exhausts the remedy of pre- institution mediation.]
Tartışmanın kaynağı, “açılamaz” kelimesinin kullanımında yatmaktadır; mahkeme öncesi arabuluculuk zorunlu mu, yoksa şiddetle tavsiye ediliyor mu?
Mahkeme öncesi arabuluculuk (pre-institution mediation), zaman alıcı, maliyetli ve dolayısıyla genellikle verimsiz dava yoluna başvurmadan önce anlaşmazlığı çözmek için tarafsız bir üçüncü tarafın müdahalesini gerektirir. 2018 yılında kabul edilen Singapur Arabuluculuk Sözleşmesi (Singapore Convention on Mediation), özellikle kazan/kayıptan ziyade fikir birliği gerektiren davalarda tüm yükü yüklemek yerine, ülkelerde yerleşik adli yapılar içinde her türlü alternatif uyuşmazlık çözümünü teşvik etme gerekliliğinin küresel olarak tanınmasıydı. Bu anlaşmayı onaylayan Kanun, bir dizi başka değişikliğin yanı sıra 2018’de madde 12A’yı getirdi. Bundan önce, 1909 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (Code of Civil Procedure) 89. maddesi 1999 yılında, “mahkemeye gitmek için bir anlaşmanın unsurlarının var olduğu göründüğü durumlarda” alternatif uyuşmazlık çözümünü teşvik etmek amacıyla, ancak bunu zorunlu kılmamak üzere, değiştirildi.
Madde 12A’ya göre, örneğin patent ihlali gibi herhangi bir geçici aciliyet olmadığı sürece, adaletin ortadan kalkmasını önlemek için süre çok önemli olduğundan, tüm ticari konular ön arabuluculuk ve uzlaşma sürecinden geçecektir. Yasal zorunluluk üç aydır, ancak potansiyel olarak karşılıklı rıza ile iki ay daha uzatılır. Öngörülen süre içinde bir uzlaşmaya varılırsa, 1996 tarihli Tahkim ve Uzlaşma Yasası’nın (Arbitration and Conciliation Act) 30. maddesi uyarınca bağlayıcı olacaktır. Aksi takdirde, konu ticaret mahkemesine götürülecektir.
2. İçtihadın Yorumlanması ve Gelişimi (Interpretation and Evolution of Case Law)
Madde 12A, ülke çapındaki Yüksek Mahkemeler tarafından yorumlanmış ve uygulanmıştır. Dredging and Desiltation Company – Macintosh Burn (2019) davasında[1] Kalküta Yüksek Mahkemesi, 2015 tarihli Yasanın amacının verimliliği en üst düzeye çıkarmak ve anlaşmazlık çözümünün süresini en aza indirmek olduğunu açıklamıştır. Böylece, verimli bir arabuluculuk için yeterli bir süre sağlarken, yine de bir davanın kesinleşmesi için gereken süreden daha kısadır. Bu, Laxmi Polyfab – Eden Realty davasında[2], aynı mahkeme davacının bir ticaret mahkemesine başvurma hakkının koşulsuz olmadığına, ancak arabuluculuk girişimini zorunlu kılan madde 12A’nın hükümlerine tabi olduğuna karar verdiğinde de, aynı fikirdeydi. Allahabad Yüksek Mahkemesi de Awasthi Motors v. Managing Director M/s. Energy Electricals Vehicle and Another davasında[3], benzer şekilde söz konusu maddenin zorunlu niteliğini onaylamıştır.
Bombay Yüksek Mahkemesi, 12. maddenin doğasını ve buna önemli ölçüde uyulmasını sağlamak için gerekli adımları açıklığa kavuşturmak için bir adım daha ileri gitti. 2021’de Ganga Taro Vazirani – Deepak Raheja davasında, davacı, ticaret mahkemesinde bir dava açtı ve acil yardım talebi olmamasına rağmen, bir tür alternatif uyuşmazlık çözümü ancak bundan sonra izlendi. Tek bir yargıç, madde 12A’nın hükümlerinin usule ilişkin olduğuna karar verdi ve bu nedenle bu eylem, esaslı uyum doktrini kapsamında geçerliydi. Bu amaçla, bu bilgili yargıç, hükmün taraflar arasında dostane çözüm girişiminde bulunmasını zorunlu kılsa da, usul yükümlülüğünün yerine getirilmesi için ticaret mahkemesinde dava açılmadan önce bunu yapmanın zorunlu olmadığına karar verdi. Aynı yıl daha sonra, sanık tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine aynı mahkemenin bir daire heyeti bu kararı bozmuştur. Bu nedenle, Deepak Raheja – Ganga Taro Vazirani davasında, daire heyeti, madde 12A’nın bu yorumunun, zorunlu değil, usule ilişkin olarak, mahkemeleri ipotek kaldırmak olan amacını geçersiz kıldığına karar vermiştir. Ticaret mahkemesi nezdinde açılan davaların otomatik olarak acil bir çare arama ya da uzlaşma girişiminde bulunarak son çare arama şeklinde varsayılmaması halinde, mahkemelerin bu ölçütleri tespit etme ve buna bağlı olarak ayrı dava açma konusundaki idari yükü önemli ölçüde artacaktır. Ayrıca, bu, aynı konuda paralel yargılamalara da yol açabilir veya daha sonra bir uyumsuzluğun fark edilmesi, mahkeme tarafından kaynakların yanlış kullanılmasına yol açabilir.
Bu anlayışa göre, bu madde için esaslı uygunluk testi üç unsurdan[4] oluşacaktır; (a) anlaşmazlığa aracılık etme girişimi (an attempt to mediate the dispute); (b) bu girişimin başarısızlığı (failure of that attempt) ve (c) davacıyı mahkemeye başvurmaya zorlayan bir başarısızlık (such failure compelling the plaintiff to approach the court). Madde 12A’nın amacını yerine getirmek için, bunların üçünün de ticaret mahkemesinde dava açılmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Bu mahkeme tarafından açıklığa kavuşturulan prosedür, tarafların davaları mahkemede görülmeden önce en az bir arabuluculuk oturumuna katılmalarının zorunlu olduğu, uluslararası alanda kabul görmüş “vazgeçme” modeline[5] benzemektedir. Bu nedenle, taraflar yakında geleneksel dava yoluna başvurma fırsatına sahip olacak, ancak alternatif uyuşmazlık çözümlerini keşfetmeye teşvik edileceklerdir. Bu önlem, özellikle mahkeme dışı anlaşmalara duyulan güvensizliğin mahkemelerin aşırı yüklenmesine yol açtığı ve davaların genellikle çekişmeli yargılamaya uygun olmadığı Hindistan’da çok önemlidir.
Madras Yüksek Mahkemesi, mahkeme öncesi arabuluculuğu zorunlu kılan madde 12A’nın temel anlayışından ayrılan bir mahkemeye sahip olan tek mahkeme gibi görünmektedir. Shahi Exports Private Limited v. Goldstar Line Limited ve Others davasında[6], anayasal bir hak olan adalete erişim hakkının inkar edilemeyeceğini, bundan mahrum bırakılamayacağını veya alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurulmaması şartına bağlanamayacağını gözlemlemiştir. Ayrıca, mahkemenin alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının yerine geçmediğini, bunun tersinin doğru olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle, madde 12A’nın zorunlu olarak okunamayacağına ve okunmaması gerektiğine veya mahkemelerin kapılarını davacılara kapatmayacağına karar vermiştir.
3. Sonraki Yol (The Way Forward)
Hindistan’daki çeşitli temyiz mahkemelerinin yorumlarındaki farklılıklar nedeniyle, madde 12A kapsamında mahkeme öncesi arabuluculuğun zorunlu olup olmadığı sorusu, ortaya çıktıkça ve ortaya çıktığında yüksek mahkeme tarafından karara bağlanacaktır. Bununla birlikte, Hindistan’da ticari ihtilafların çözülmesi yaklaşık dört yıl (2015 yılı itibarıyla 1.420 gün[7]) sürmekte olup, davaların yüksek oranda beklemede olması, karmaşık dava prosedürleri ve bir dizi benzer neden nedeniyle gecikmektedir. Hindistan adalet dağıtım sistemi, hızla çoğalan, karmaşık ticari ihtilafları derhal ele alma zorluğuna ayak uyduracaksa, uygulanabilir ve geniş çapta kabul gören bir seçenek olarak alternatif ihtilaf çözümü yönünde adımlar atmaya devam etmelidir. İtalya, Türkiye ve Azerbaycan gibi Avrasya ülkelerinden[8], Singapur ve Hong Kong gibi Doğu Asya ülkelerine “vazgeçme modelini” (opt-out model) benimseyen, milyarlarca uluslararası ihtilafın çözümü ve karara bağlanması için tahkim ve arabuluculuk ekosistemleri yaratan, küresel olarak alternatif uyuşmazlık çözümü deneyimi olumlu ve cesaret verici olmuştur.
Hindistan, zorunlu bir arabuluculuk şartının getireceği dava akışını yönetmek için gelişmiş bir altyapıya ihtiyaç duysa da, prestijli bir alanda önemli bir kalifiye profesyonel eksikliği olduğunda bu, hızlı ve doğal bir şekilde gelişecek; faydaları çok yönlü olacaktır. Bu alternatif altyapı, muazzam miktarda istihdam sağlayacak, uyuşmazlık çözümünün etkinliğini ve hızını artıracak, mahkemelerin üzerindeki yükü azaltacak, tarafları gelecekteki dava maliyetlerinden ve olası kayıplardan kurtaracak ve Yasa’nın oluşturulma amacı Hindistan’da iş yapma kolaylığını artıracaktır. Bu nedenle, madde 12A’nın doğasını tartışmak yerine, Hindistan’daki mahkemelerin fikir birliği ve vurgusu, bu bölümün zorunlu olarak yerine getirilmesini tüm taraflar için değerli kılan sistemler oluşturmaya yönelik olmalıdır.
[1] < https://indiankanoon.org/doc/66643645/ >
[2] < https://indiankanoon.org/doc/132020382/ >
[3] < https://indiankanoon.org/doc/141631083/ >
[4] < https://www.barandbench.com/apprentice-lawyer/section-12-a-of-the-commercial-courts-act-2015 >
[5] < https://www.barandbench.com/apprentice-lawyer/section-12-a-of-the-commercial-courts-act-2015 >
[6] < https://www.livelaw.in/pdf_upload/shahi-exports-v-gold-star-line-limited-and-others-398860.pdf >
[7] < https://prsindia.org/billtrack/the-commercial-courts-commercial-division-and-commercial-appellate-division-of-high-courts-amendment-bill-2018 >
[8] < https://mediationblog.kluwerarbitration.com/2019/05/01/after-italy-and-turkey-azerbaijan-also-follows-the-opt-out-mediation-model/ >
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.