“Bugün yüzünde bir başka güzellik var senin,
Bugün dudağında başka bir tad var,
Boyunda başka bir yücelik.
Bugün kırmızı gülün bir başka daldan.”
Mevlana Celaleddîn-i Rûmî (namı diğer Celaleddin Muhammed Rumi, 1207-1273)
Tahkim, parti özerkliği ve çekici avantajlar olan konuların hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması yüzünden son on yılda Hindistan’da tercih edilen uyuşmazlık çözüm kaynaklarından biri haline geldi. Bununla birlikte, potansiyel uzun ömürlülüğü nedeniyle maliyetler genellikle davaya göre daha az korkutucu olsa da, tahkim işlemleri hala yasal sürecin fahiş maliyetlerine tabidir. Bu, çoğu zaman, değerli iddiaları olanlar için bile, taraflar için sert bir bakış gerektirir. Üçüncü Taraf Finansmanı kavramının (Third-Party Funding; TPF) popülaritesinde çarpıcı bir artış gördüğü yer de tam burasıdır.
TPF, ilişkisiz bir üçüncü tarafın, karlı bir getiri veya ödülde pay karşılığında tahkim sürecini finanse ettiği bir anlaşmadır. TFP anlaşmalarının farklı türleri vardır. En yaygın biçim, finansmanın yalnızca tek bir talep için olduğu ‘tek vaka’ finansmanıdır (single case funding). Bununla birlikte, yatırımcının çeşitli taleplerden oluşan bir paketi kapsadığı ‘portföy’ finansmanı (portfolio funding) da söz konusudur. Bu, fon verenin yatırım riskini dağıtmasına ve ayrıca bağımsız olarak fon çekemeyebilecek düşük değerli talepler için fon sağlamasına olanak tanımaktadır.
Avustralya, Singapur ve Hong Kong gibi bazı ülkelerin, tahkimde TPF’yi düzenleyen mevzuat taslağı hazırlamış olması dikkate değerdir, ancak İrlanda’nınki gibi belirli yargı alanlarında tamamen sınırlandırılmıştır. Bununla birlikte, modern tahkimde kavramın artan önemi tartışılmaz.
2. Tahkimde Üçüncü Şahıs Finansmanı Süreci
Esasen, TPF anlaşmaları, bu şekilde ileri sürülen iddiaların kabul edilme olasılığının yüksek olduğu ve daha da önemlisi, davacının dava sürecini uygun olmayabilecek bir maliyete dönüştürebilecek mali sıkıntıları olduğunda potansiyel fon sağlayıcılar tarafından gerçekleştirilir. Ancak, davacı şirketin davanın yönetimini elinde tutması veya fon sağlayıcıya makul olmayan yüksek bir yatırım getirisi sağlamaması gerekir.
TPF için bir talep olduğunda, fon veren onaydan önce ayrıntılı durum tespiti yapacaktır. Finansman sağlamaya karar verirken, davanın esasını ve talep edilen tazminat tutarını dikkate alacaklardır. Bir fırsatın TPF’ye uygun olması için, güçlü bir iddia ve aranan zararlar ile doğacak yasal masraflar arasında geri kazanılabilir bir kar marjı bulunmalıdır. Bazı istatistikler, TPF başvurularının neredeyse %90’ının fon sağlayıcılar tarafından reddedildiğini göstermektedir. Ayrıca, MNLU Mumbai tarafından Hindistan’da yürütülen Üçüncü Taraf Fonlarına İlişkin 2021 Anketinde (2021 Survey on Third-Party Funding in India conducted by MNLU Mumbai), başarı oranının farklı TPF fon sağlayıcıları için %20 ila %85 arasında dalgalandığı bulunmuş ve daha fazla sayıda davayı finanse eden taraflar için başarı oranının daha yüksek olma eğiliminde olduğu kaydedilmiştir.
İki taraf arasındaki bir TPF anlaşmasının bir miktar gizliliğe sahip olması zorunludur, ancak aynı zamanda, tahkimin niteliği, üçüncü kişi ve tahkim sürecine dahil olan herhangi bir taraf arasında bir çıkar çatışması olması durumunda, üçüncü kişinin davadan önce kamuya açıklanmasını gerekli kılar. Ayrıca, fon sağlanan taraflar, adalete erişimi kolaylaştırmak için tahkimle ilgili belirli bilgileri üçüncü taraf fon sağlayıcıya ifşa etmeye çalışabilirler. Ancak bunu yapmak, TPF sözleşmesinin ve tahkimin gizlilik ilkelerini ihlal etmek olacaktır; bu da kamuyu aydınlatma ve gizlilik yükümlülükleri arasında bir denge kurma konusunu gündeme getiriyor. Kamuyu aydınlatma yükümlülüklerinin gizlilik çıkarlarını barındırması ve aynısı için istisnalar yaratmaya çalışması gerekir. Birçok tahkim kanunu uyarınca, tarafların çıkarlarını korumak için herhangi bir gizlilik yükümlülüğünü ihlal etmeden bir üçüncü taraf fon sağlayıcıya ifşa etmek mümkündür.
Bazı durumlarda, taraflar kendilerine maliyet ödenmesi durumunda kendilerini korumak için ‘masrafların güvencesi’ şeklinde geçici tedbirler ararlar, ancak diğer taraf aynı şeyi ödeyecek mali güce sahip değildir. Bu gibi durumlardan kaçınmak için, mahkeme, başvuruyu onayladıktan sonra, davanın sonuçlanmasından önce taraflardan teminat olarak belirli bir miktar para ayırmasını isteyebilir. Ancak TPF’nin sadece varlığı, partinin müflis veya mesul olmadığını göstermek için yeterli değildir. Burada, gelecekteki bir kararın uygulanabilirliğini ve karşı tarafın çıkarlarını korumak için TPF sözleşmesinin kamuya açıklanması uygun hale gelir.
3. Yabancı Ülkelerde Üçüncü Taraf Finansmanı
TPF’nin evrimi, genellikle Avustralya yasaları tarafından yasaklanan beklenmedik durum ücreti düzenlemelerine bir alternatif olarak ortaya çıkan Avustralya’ya kadar yaklaşık 30 yıl öncesine kadar izlenmiştir. Aynı şekilde, Avustralya Yüksek Mahkemesi (High Court of Australia), üçüncü bir tarafça fon sağlanmasının davacının haklarını mutlaka ortadan kaldırmayacağını belirtmiştir. Özellikle, TPF, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki (ABD) 2008 ekonomik krizi sırasında popülaritesinde muazzam bir artış gördü, burada değerli iddialar genellikle davalar için fon eksikliği nedeniyle çiğnendi.
Birleşik Krallık’ta mahkemeler, bir davaya taraf olmayan herhangi bir şahsın herhangi bir menfaat için dava sürecini finanse etmesini yasaklayan nafaka ve şampiyonluk ilkelerinin uyarlanması ve yeniden gözden geçirilmesi gereğini öne sürmüşlerdir. Temyiz Mahkemesi, R v. Secretary of State for Transport davasında, TPF anlaşmalarının düzenlendiği sürece yürürlükteki herhangi bir yasaya aykırı olmayacağına karar verdi. Ardından, Arkin v. Borchard Lines davasında, Temyiz Mahkemesi adalete erişim için bir araç olarak TPF anlaşmalarına olumlu baktı. Ayrıca, Essar Oilfields Services Ltd. v. Norscot Rig Management Pvt. davasındaki 2016 dönüm noktası kararında, hakemin üçüncü şahıs masraflarına hükmetmesi durumunda, Yüksek Mahkeme, üçüncü şahıs finansman masraflarının Tahkim Yasası ve ICC (International Chamber of Commerce/Uluslararası Ticaret Odası) Kuralları uyarınca, yalnızca yargılamayı sürdürmek için alınması ve doğası gereği makul olması halinde kararlaştırılabileceğine karar verdi. Bu pozisyon, İngiliz Yüksek Mahkemesinin (English High Court), ICC tahkim mahkemesinin, tahkimin başarılı tarafına üçüncü taraf finansman masraflarını verme kararını onayladığı yakın tarihli Tenke Fungurume Mining SA v. Katanaga Sözleşme Hizmetleri davasında da tekrarlanmıştır. 2011 yılında, Dava Fon Sağlayıcıları Birliği (Association of Litigation Funders-ALF), Adalet Bakanlığı (İngiltere, Galler) tarafından yayınlanan kendi kendini düzenleyen bir davranış kuralları yayınladı.
Hong Kong, özellikle Cannonway Consultants Ltd. v. Kenworth Engineering Ltd. kararında TPF’leri derinlemesine ele almış, champerty doktrini özellikle tahkim yargılamasında geçersiz kılınmıştır. Bu, Hong Kong’daki mevzuat tarafından yargı yetkisi dahilinde tahkimin teşvik edilmesi için alınan çeşitli tedbirlerin daha da ilerisindedir. Hong Kong ayrıca HKIAC Tarafından Yönetilen Tahkim Kuralları, 2018’de TPF’yi şu şekilde tanımlamıştır: a) bir finansman anlaşması kapsamında b) finanse edilen bir tarafa c) bir üçüncü taraf fon sağlayıcı tarafından ve d) üçüncü şahıs fon sağlayıcının, yalnızca fonlama anlaşması anlamında tahkim başarılı olması durumunda finansal bir fayda sağlamasıdır.
Benzer şekilde, Singapur, uluslararası tahkimlerden kaynaklanan mahkeme veya arabuluculuk işlemleri gibi TPF tarafından kapsanabilecek uyuşmazlık kategorilerini belirlemek için Medeni Hukuk Kanununu değiştirmiş ve 2017 tarihli Medeni Hukuk (Üçüncü Taraf Finansmanı) Düzenlemelerini Uluslararası Tahkim Yasası uyarınca uluslararası tahkim veya yabancı bir kararla ilgili veya bununla bağlantılı herhangi bir yargılamanın durdurulması için yürürlüğe koymuştur.
Paris ve Londra gibi diğer tercih edilen yargı bölgelerinde, TPF anlaşmaları giderek daha fazla tanınmaktadır. Paris Baro Konseyi, bu tür anlaşmaları tahkim kapsamında düzenlemek için Üçüncü Şahıs Finansmanına İlişkin bir Karar (2017) da hazırlamıştır. Bu bağlamda, tahkim yargılamalarında TPF’nin kapsamını özel olarak tartışan 2021 ICC Tahkim Kurallarını belirtmek yerinde olacaktır. Kuralların 11(7) Maddesi, bir tahkimde herhangi bir TPF kuruluşunun öneminin mutlaka belirtilmesi gerektiğini belirtir.
4. Hindistan’da Üçüncü Taraf Finansmanı
Üçüncü Taraf Finansmanının uygulanabilirliği ile ilgili Hindistan yasalarının tutumu merak uyandırmıştır. Bombay Yüksek Mahkemesi, 1908 tarihli Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (Code of Civil Procedure) 25. Maddesi, Kural 1’de yapılan bir değişiklikle, davacılara dava için finansman elde etmek için bir dava mülkünü devretme hakkı vermiştir. Aynı değişiklikler Gujarat ve Madhya Pradesh eyaletleri tarafından da kabul edilmiştir. Bu, Mahkemenin, fon verene, davalının maruz kaldığı tüm masraflar için teminat vermesi talimatını veren bir emir iletmesini sağlamaktadır.
En önemlisi, Kalküta Yüksek Mahkemesi, Ram Coomar Condoo v. Chunder Canto Mukherjee davasında, bir davanın üçüncü şahıs tarafından finanse edilmesinin izlenmesine ihtiyaç varken, taraflar arasında bu tür anlaşmaların yapılmasının kamu politikasına aykırı olmayacağını belirtmiştir. Hindistan Yüksek Mahkemesi, Mr. ‘G’ davasında ayrıca, katı bakım ve nafaka ilkelerinin Hindistan yasalarına uygulanamayacağına karar vermiştir. Mahkeme, TPF niteliğindeki bir anlaşmanın yasal olarak uygulanabilir olduğunu ve kamu politikasına veya ahlakına aykırı olmadığını gözlemlemiştir. Damodar Kilikar ve Ors v. Ossman Abdul Ghani davasında, Kerala Yüksek Mahkemesi, anlaşmaya hiçbir savunucu dahil değilse, anlaşmanın yalnızca şampiyonluk nedeniyle yasa dışı veya uygulanamaz olmadığını kaydetmiştir. Hindistan Yüksek Mahkemesi, Hindistan Baro Konseyi v. AK Balaji davasında bu pozisyonu yineleyerek, avukatların davayı finanse edemediklerini veya müvekkilleri adına konuyla ilgili herhangi bir menfaati olmadığını, ancak herhangi bir üçüncü taraf için özel bir sınırlama olmadığını kaydetmiştir. Bununla birlikte, TPF anlaşmalarının her biri, kamu politikası hususlarını ihlal etmemelerini sağlamak için bağımsız olarak incelenmelidir. Suganchand-Balchand’da, Rajasthan Yüksek Mahkemesi, dava fonları karşılığında mülkün yarısının devrini onaylamayı reddederek, kumar oynama ve büyük karlar elde etme niyetiyle yapılan anlaşmaların onaylanamayacağını kaydetmiştir. Mahkeme, fon sağlayıcıya orantısız getirilerin gasp ve vicdansız olması nedeniyle kamu politikasına karşı olacağı için bu tür anlaşmaların geçersiz olacağına karar vermiştir. Daha sonra, Nuthaki Veukatawami v. Katta Nagireddy davasında, Mahkeme, bu tür anlaşmaların geçerliliğine karar verirken fon verenin sahip olduğu payın en önemli belirleyici olacağını kaydetmiştir. Bu nedenle, bir TPF sözleşmesi, davacının menfaatlerinin üçüncü kişi nedeniyle zarar görmemesi koşuluyla geçerli ve kamu politikası sınırları içinde olacaktır. Uygun bir yasama yapısının yokluğunda yargı, TPF anlaşmalarının geçerliliğini haklı olarak kabul etmiştir.
2017 yılında bir Rapor Hindistan’daki tahkim mekanizmalarının kurumsallaşmasını gözden geçirmek için üst düzey komiteye sunuldu. Yargı komitesi, Hindistan’ın Hong Kong ve Paris’tekine benzer bir tahkim merkezi olarak tanıtılması için üçüncü taraf finansmanının getirilmesini tavsiye etti. Komite, Hindistan’ı Uluslararası Tahkimde tanınmış bir koltuk haline getirme arzusuna ve TPF gibi ilkeleri mevzuata dahil etme ve detaylandırma ihtiyacına özellikle dikkat çekti. Hindistan’ın TPF’ye yönelik konumu, bu nedenle, tanınması ve yasal bir yapıya kademeli olarak adapte edilmesiyle ilgili olmuştur.
5. Öneriler
Tahkim hükümlerinin ‘tanınmış’ yargı bölgelerini (renowned jurisdictions) içermesinin başlıca nedenlerinden biri, büyük ölçüde bu tür yargı alanlarındaki kuralların uygulanmasıyla eşitlenebilir. Burada yasama gelişimi, hukuk sisteminin kalitesi, her iki taraf için adalete erişim ve parti özerkliği ile ilgili diğer faktörler gibi diğer faktörler önemli bir rol oynamaktadır. Bu, özellikle mevcut yapının görünüşteki yetersizliği göz önüne alındığında, TPF’nin kapsamını tartışan yasaları yürürlüğe koymak için mevzuatın bir kısmına proaktif katılımı gerektirmektedir. Hindistan Tahkim Konseyi’nin (Indian Council of Arbitration) CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Commission/Çin Uluslararası Ekonomik ve Ticari Tahkim Komisyonu), ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes/Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi), HKIAC (Hong Kong International Arbitration Centre/Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi) ve SIAC (Singapore International Arbitration Centre/Singapur Uluslararası Tahkim Merkezi) gibi tanınmış tahkim kurumları tarafından belirlenen emsallere uyması ve TPF’nin ilkelerini kendi kurallarıyla birleştirmesi uygun hale gelir.
Hindistan Yüksek Mahkemesi (Supreme Court of India), Alcon Electronics Private Limited v. Celem SA davasında özel uluslararası hukuku teşvik etme ihtiyacını değerlendirdi. Uluslararası özel hukukun en önemli faktörlerinden biri, tarafların yabancı bir yargı yetkisi dahilinde sahip olacağı erişilebilirliktir ve bir yargı yetkisi dahilinde TPF kurallarının uygulanması, haklı iddiaları olan tarafların eksiksiz katılımını sağlayarak Hindistan’ın tahkim kurumlarını uluslararası alanda teşvik eder.
Ticari sektörlerdeki sözleşmeler için taraflara TPF ayrıcalığı aşılamak da uygun olacaktır, bu da birçok senaryoda sözleşmeye bağlı uyumu daha da mümkün kılacaktır. Bu aynı zamanda yukarıda bahsedilen gizlilik ve tahkimde taraf haklarının korunması konularını da doğrudan karşılamaktadır. Sözleşmeden meşru bir talep doğacaksa, tarafların bu tür bir finansmanı kanıtlamak için sözleşmede iyi tanımlanmış bir TPF maddesi üzerinde ısrar etmeleri çok önemli olacaktır. Daimi Tahkim Mahkemesi (Permanent Court of Arbitration) Muhammet Çap&Sehil İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. v. Türkmenistan, özellikle aynı şeyi öne sürerek, davacıya, işlemler için bir TPF düzenlemesi olup olmadığı konusunda bilgi vermesini ve varsa, işlemlerde şeffaflık için üçüncü tarafın kimliğini açıklama
** Byron Sequeira Ortaktır (L&L Partners Uyuşmazlık Çözümü Ortağı) ve Yusuf Tariq (Hindistan Üniversitesi, Bangalore Ulusal Hukuk Fakültesi) Çeviren: Yavuz Akbulak-SPK Başuzmanı
* Bu çeviride yer alan görüşler Byron Sequeira ve Yusuf Tariq isimli yazarlara ait olup çevirenin çalıştığı kurumu bağlamaz, çevirenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Çevirideki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler çevirene aittir. [Türkçe çevirisi yapılan makalenin künyesi şöyledir: Byron Sequeira (Associate Dispute Resolution at L&L Partners) & Yusuf Tariq (B.A. LL.B-Hons., National Law School of India University Bangalore), Third-Party Funding: The Next Step for Arbitration in India, National Law School Business Law Review, April 1, 2022, < https://www.nlsblr.com/post/third-party-funding-the-next-step-for-arbitration-in-india > erişim tarihi 20 Ekim 2022]
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.