Son yıllarda şirketlerin bir ‘kurumsal amacının’ (corporate purpose) olması ve iş dünyasının sürdürülebilirliğe katkıda bulunması yönündeki çağrılar önemli ölçüde artmıştır. Birleşik Krallık Kurumsal Yönetim Kanunu’nda (2020), yönetim kurulunun, değerler ve stratejinin yanı sıra, şirketin amacını oluşturması ve bunların şirket kültürü ile uyumlu olduğundan emin olması gerektiği belirtilmektedir (İlke B). Buna bağlı olarak, yasal çerçevenin kurumsal amacı zorunlu kılacak ve düzenleyecek şekilde ne ölçüde uyarlanması gerektiği önemli akademik tartışmalara yol açmıştır. Bu konu yakın zamanda, bir şirket iflasın eşiğine geldiğinde, alacaklılar ile ilgili olarak yöneticilerin görevlerinin niteliği, kapsamı ve içeriğine ilişkin BTI 2014 LLC – Sequana SA & Ors [2022] UKSC 25 davasında ortaya çıkmıştır. Bu bağlamda Yargıtay (Supreme Court of Appeal), yöneticilerin şirket menfaati için iyi niyetle hareket etme görevini ve bunun ne anlama geldiğini değerlendirmiştir. Başka bir deyişle, iyi niyetle hareket etme yükümlülüğünden nihai olarak yararlananlar kimlerdir? Bu dava, esas olarak, yöneticilerin hissedarlarınkinden farklı olabilecek alacaklıların menfaatlerini dikkate alması gereken zamana odaklanmış olsa da, aynı zamanda Mahkeme tarafından hissedar önceliğinin (shareholder primacy) onaylanmasını sağlamaktadır. Bu kısa notta[1], davanın kurumsal amaçlı hükümler ve stratejiler üzerindeki etkilerine odaklanılmaktadır.
Madde 172 ve ilgi alanları
Lord Reed, teamül hukukuna atıfta bulunarak, müdürlerin şirketin çıkarları doğrultusunda iyi niyetle hareket etme konusundaki itimada dayalı görevinin, bir bütün olarak üyelerinin çıkarları anlamına geldiğini belirtmişti (paragraf 11,17 ve 21). 2006 tarihli Şirketler Yasası’nın (Companies Act) şu anda kodlanmış olan 172. maddesi ile ilgili olarak mahkeme, bu görevin şirketin başarısını ‘bir bütün olarak üyelerinin yararına’ teşvik etmeye odaklandığından, şu açıktır ki, görev şirkete borçlu olmakla birlikte, hissedarlar bu görevin amaçlanan lehdarlarıdır. Mahkeme, m.172 kapsamında yöneticilerin dikkate alması gereken diğer hususların ikincil öneme sahip olduğuna değinmiş, ancak m.172’deki birincil görevin, şirketin ortaklarının yararına olacak şekilde şirketin başarısını teşvik etmeye odaklanmış olmaya devam ettiğine karar vermiştir (paragraf 67). Bu kapsamda, “hissedar önceliğine ilişkin teamül hukuku yaklaşımı 2006 Yasasına taşınmıştır” (paragraf 65). Bize göre, mahkemenin bu yaklaşımı, hissedar önceliğini hem teamül hukuku hem de kodifiye edilmiş m.172(1) kapsamındaki konum olarak doğrulamıştır.
Bununla birlikte, sürdürülebilirliğin şirketler ve finans hukukunda kilit bir tema olarak ortaya çıkması, hissedar önceliğine meydan okudu. Kurumsal yönetişim ve finansal düzenlemeler, özellikle küresel bağlamda sürdürülebilir bir ekonomik modele geçişte oynayacak bir role sahiptir. Bu, küresel yönergeler, politikalar ve ilkelerin yanı sıra ulusal, özdenetimli en iyi uygulama yasaları tarafından yönlendirilen gönüllü eylemler aracılığıyla zaten gerçekleşiyor. Bu esnek hukuk tavsiyelerinden bazıları, örneğin raporlama yükümlülükleri yoluyla şirketlerin sorumlu davranmasını zorunlu kılan daha sert yükümlülükler olarak çerçevelenmeye başlıyor. Bu nedenle son yıllarda daha sürdürülebilir şirketler sağlanmasının yolları hakkında çeşitli önerilerde bulunulmuştur.
Bu öneriler; m.172 reformunu (örneğin, bkz. En İyi İş Yasası; Better Business Act) veya daha önce önerildiği gibi, direktörlerin görevlerinde reform önermeyen bir ESG varlık modelini içermekte, ancak dışsallıkların içselleştirilmesine odaklanmakta ve yönetim kurulu komiteleri, usule ilişkin durum tespiti yükümlülükleri ve finansal olmayan raporlama gibi paydaş katılımını ve katılımını artırmak için şirketler tarafından benimsenebilecek çeşitli mekanizmalar tavsiye etmektedir. Bu tartışmanın merkezi bir unsuru, ‘kurumsal amaç’ olmuştur.
Madde 172 ve amaç
Bu bağlamda kilit soru, m.172’nin kurumsal amaç ile nasıl bir bağlantısı olduğudur. Prensip olarak amacı, “şirketin başarısı”nın anlamını yorumlamak için bağlam oluşturmak olarak görmek doğru görünüyor. Daha önce temel konuların, kurumsal amacın kar maksimizasyonu (profit maximization) dışındaki hedefleri kapsayıp kapsamadığını ve hissedarların çıkarları dışındaki çıkarların yönetim kurulu kararlarında meşru bir şekilde dikkate alınıp alınamayacağı tartışılmış; Birleşik Krallık’taki varsayılan pozisyonun, standart çoğunluk karar verme sürecine uygun olarak kurumsal amacı belirlemenin yönetim kuruluna düştüğü olduğunu savunulmuştu. Ancak, hissedar değerini maksimize etmeye yönelik fiili bir normun ortaya çıkmasının, yönetim kurullarının bu şekilde hareket etme eğilimini kısıtladığı gözlemlenmiştir.
Alex Edmans, ‘Grow the Pie’ (Pastayı Büyütmek) adlı kitabında kurumsal amacı ‘bir şirketin var olma nedeni-kime hizmet ettiği, var olma nedeni ve dünyada oynadığı rol’ olarak tanımlar. Bu tanım, hem aydınlanmış hissedar değeri (enlightened shareholder value-ESV) yaklaşımını hem de “pastayı büyütme” fikrini paydaşların çıkarlarını vurgulayan ama aynı zamanda karın önemini de vurgulayan olarak görüyor. Bununla birlikte, ESV yaklaşımının nihai amacı uzun vadede kar elde etmek olsa da, bu yaklaşım, kar maksimizasyonuna yol açabilecek ancak bu zorunlu olmamakla birlikte toplum için değer yaratmaya odaklanmaktadır. Colin Mayer, karın bir sorunu çözmekten türetilmesi gerektiğini (bir sorun yaratmaması gerektiğini) ve amacı tanımlayarak veya belirleyerek ve ardından yönetim kurulu gözetimine tabi olarak uygulayarak “kurumsal amacı yeniden düşünmemiz” gerektiğini savunur. Paul Davies, m.172’nin yöneticiler politikalar belirlemek istediğinde bir engel olarak görülmemesi gerektiğini, çünkü yalnızca uzun vadede hissedarlara faydası olmayan politikaların gerçekten dışlandığını savunmaktadır. Madde 172, politikaların belirlenmesi konusunda yönetim kuruluna geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Madde 172, nihai hak sahipleri olarak şirket ortaklarına atıfta bulunsa da, pay sahipleri dışındaki menfaat sahiplerine fayda sağlayan bir kurumsal amaç belirlemeyi kısıtlamaz. Aslında kurumsal amacı, yöneticilerin görevlerinin merkezine koyuyor.
(1) Mevcut yasal çerçeve içinde daha geniş, sürdürülebilir hedefleri kapsayan bir kurumsal amaç belirleme potansiyeli ve (2) m.172’de kodifiye edilmiş görevle etkileşim söz konusu olduğunda, yorumcuların her zaman aynı fikirde olmadığı açıktır. Burada birbiriyle ilişkili iki konu vardır. İlk olarak, Yüksek Mahkeme’nin/Yargıtay’ın kararına uygun olarak, hissedar önceliğine odaklanan m.172 ile yöneticilerin, paydaşların pahasına potansiyel olarak fayda sağlayacak bir kurumsal amaç belirlemesi (yasal değilse de en azından fiilen) daha zor görünmektedir. İkincisi, kurumsal amaç nihayetinde görevlerden önce gelir ve görevi şekillendiren gerçekten de amaçtır; bu nedenle m.172, daha iyi paydaş entegrasyonunu (better stakeholder integration) kolaylaştıran bir amaç belirlemeye engel değildir. Madde 172 kapsamında yöneticilere sağlanan takdir yetkisi ve uzun vadeli faktörlere (dışsallıkların nihai piyasa fiyatlandırması gibi) odaklanma potansiyeli bunu daha da mümkün kılar.
İleriye giden yol hangisidir?
Bu karar, ESV’nin uygulanmasına ve hissedar önceliğine açıklık getirmiş olsa da, yöneticilerin, hissedar değerinden sapma potansiyeline sahip strateji ve politikalar yoluyla ne ölçüde kurumsal bir amaç belirleyebileceği hala belirsizdir. Ve hissedar önceliğinin teyit edilmesiyle, direktörlerin toplu bir grup olarak hissedarlara olmasa da topluma değer katacak sürdürülebilir bir kurumsal amaç üzerinde anlaşmaya ne kadar istekli olduklarını görmek ilginç olacaktır. Bu süreç kendi içinde hissedar önceliğinin bir uygulamasını temsil edecek olsa da, problem, yönetim ve toplu yatırımcı katılımı yoluyla hissedarlarla bağlantı şeklinde çözüme kavuşturulabilir. Yönetim kurullarının daha paydaş odaklı bir kurumsal amaç biçimi belirlemeye yönelik daha iddialı hamleleri, şu anda daha az olası görünmektedir.
* Bu çeviride yer alan görüşler Oxford Business Law Blog Yazarları Irene-Marie Esser ve Ian G. MacNeil’e ait olup çevirenin çalıştığı kurumu bağlamaz, çevirenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Çevirideki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler çevirene aittir.
** Irene-Marie Esser (Glasgow ve Stellenbosch Üniversiteleri) ve Ian G. MacNeil (Glasgow Üniversitesi) Türkçe Çeviri: Yavuz Akbulak-SPK Başuzmanı
[1] Blog notu için bkz. Irene-Marie Esser (Professor of Corporate Law and Governance, University of Glasgow | Extraordinary Professor, Stellenbosch University) and Iain G MacNeil (Alexander Stone Chair of Commercial Law, University of Glasgow), Shareholder Primacy and Corporate Purpose, Oxford Business Law Blog, 21 December 2022, < https://blogs.law.ox.ac.uk/blog-post/2022/12/shareholder-primacy-and-corporate-purpose > erişim tarihi 21 Aralık 2022
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.