İsviçre’de Yeniden Yapılandırma (Moratoryum) ve İflas Hukukuna Genel Bakış*

“Öyle güzel ki ölürüm artık

Beyaz uykusuz uzakta

Kars çocukların da Kars’ı

Ölüleri yağan karda

Donmuş gözlerinin arası

(…)

Nasıl olsa yine bir gün

Döneriz bu yollardan geri

Senin bir elinde bir mendil

Diğerinde kuş sesleri…”

Cemal Süreya (“Kars”; 1931-1990)

1. Yasal çerçeve ve iflas veya yeniden yapılandırma/moratoryum davalarının genel esasları

İsviçre ‘Borç İcra ve İflas Yasası’ (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs; Debt Enforcement and Bankruptcy Act), İsviçre’deki iflas işlemlerini düzenleyen mevzuatın birincil kaynağıdır. Diğerlerinin yanı sıra, İsviçre Borçlar Kanunu (Schweizerisches Obligationenrecht; Swiss Code of Obligation), Bankacılık Kanunu (Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen; Banking Act) ve Sigorta Denetleme Kanunu (Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen; Insurance Supervision Act) gibi diğer kanunlar da, yeniden yapılandırma ile ilgili ilave hükümleri içerir.

İsviçre bir Avrupa Birliği üyesi olmadığı için, 2015/848 sayılı İflas Davalarına İlişkin Avrupa Tüzüğü (European Regulation on Insolvency Proceedings 2015/848), İsviçre açısından ne İsviçre’de başlatılan aciz davalarına ne de yurtdışında başlatılan aciz davalarının tanınmasına uygulanamaz. Öte yandan, yabancı iflas işlemlerinin İsviçre topraklarındaki etkileri söz konusu olduğunda, Uluslararası Özel Hukuk Yasası (Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht; Private International Law Act) geçerlidir.

İsviçre’de alacaklılar (creditor), alacaklarının tahsili için talepte bulunabilirler. Alacağın tahsili isteminin ardından borcun ödenmemesi ve borçlunun (debtor) olası itirazının mahkeme tarafından kaldırılması halinde alacaklı, borçlunun ticaret siciline tescilli olması şartıyla yetkili mahkemeden (competent court) aciz davasının açılmasını talep etme hakkına sahiptir. Buna ek olarak, bir alacaklı, diğerlerinin yanı sıra, borçlunun ödemeleri durdurması da dahil olmak üzere, belirli koşullar altında, önceden alacak tahsili işlemleri olmaksızın iflas işlemlerinin başlatılmasını talep edebilir.

Borçlu, aşırı borçlu olduğunu veya likiditesinin az (over-indebtedness or illiquidity) olduğunu yetkili mahkemeye beyan ederek iflas davası açabilir. Borçlu veya alacaklının talebi üzerine yetkili mahkeme nezdinde moratoryum yani borç ertelenmesi işlemleri başlatılır.

Alacaklı, diğerlerinin yanında, borçlunun ödemeleri durdurması da dahil olmak üzere, belirli koşullar altında, önceden alacak tahsili işlemleri olmaksızın iflas işlemlerinin başlatılmasını (initiation of insolvency proceedings) talep edebilir. Ancak, çoğu durumda, alacaklının iflas davası açılması talebinden önce, herhangi bir hasılat alınmadan alacak tahsili işlemleri (debt collection proceedings) yürütülmektedir. Alacaklı, alacağını tahsil davasının açılmasını müteakip borçlu tarafından yerine getirilmezse ve kanuni şartlar yerine getirilirse, alacaklı yetkili mahkemeden aciz davasının açılmasını talep edebilir.

Borçlu, aşırı borçluluğu veya likidite azlığı nedeniyle iflas davası açılmasını talep edebilir. Borçlunun moratoryum yani borç ertelenmesi davası açılması (initiate moratorium proceedings) talebi için kanun özel bir hukuki sebep gerektirmemekte ve açıkça yeniden yapılandırma ümidi olmadığı sürece (geçici) bir moratoryum verilmektedir. Borçlu, moratoryum yani borç ertelenmesi işlemlerini mümkün olduğunca erken başlatmalıdır, çünkü işlemler erken bir aşamada başlatılırsa başarılı bir yeniden yapılandırma şansı artmaktadır. Ancak, borçlunun kötü niyetle yaptığı bir talebe dayanarak (örneğin borçlu mali açıdan sıkıntılı değilse ve moratoryum davası açılması talebi yalnızca borçlunun mali durumunu alacaklıların aleyhine olacak şekilde optimize etmek amacıyla yapılırsa) mahkeme moratoryum kararı veremez.

İflas davasının açılmasını talep etme hakkına sahip olan alacaklı, moratoryum davası açılmasını da talep edebilir. Bununla birlikte, alacaklıların moratoryum işlemlerine ilişkin taleplerinin pratikte herhangi bir ilgisi yoktur.

2. İsviçre hukukunda iflas ve moratoryum işlemleri

İsviçre hukuku, borçlu ve alacaklılara iflas ve moratoryum işlemleri sağlamaktadır:

2.1. İflas işlemleri (insolvency proceedings)

İflas davasının amacı ilke olarak borçlunun tasfiye edilmesidir. İflas davalarının açılması üzerine, iflas idaresi, iflas masasına ait varlıkların envanterini çıkarır. Envanterin, iflas masasının, özellikle varlıkların tutarına ve koşullara bağlı olarak, iflas işlemlerinin maliyetlerini karşılamak için yeterli varlık içerdiğini ortaya koyması durumunda, aciz idaresi, olağan veya özet aciz usullerini tercih eder. Alacaklılara talepte bulunma çağrısı kamuya duyurulur.

İflas idaresi (insolvency administration), alacaklıların davalarına konu olabilecek talep çizelgesini hazırlar. Talep çizelgesi nihai hale gelir gelmez, kabul edilen her talep için oranı ve sonuçta ortaya çıkan net hasılatları ortaya koyan dağıtım planı hazırlanır, ardından hasılatların dağıtımı ve eksiklik belgelerinin düzenlenmesi gelir. İflas işlemlerinin açılması, diğerlerinin yanı sıra aşağıdaki etkilere de sahiptir:

• Borçlunun tasarruf hakkı iflas idaresine devredilir (debtor’s right of disposal is transferred to the insolvency administration).
• Şirketin/borçlunun gayrimenkulleri üzerinde ipotek ile güvence altına alınanlar hariç olmak üzere tüm yükümlülüklerinin muaccel olması gerekir (all obligations of the company/debtor become due, with the exception of those which are secured by mortgages on its real estate).
• Bir miktar para karşılığı olmayan alacaklar, prensipte, karşılık gelen değerde parasal bir alacaklara dönüştürülür (claims which are not for a sum of money are, in principle, converted into a monetary claim of corresponding value).

Ancak, aciz usullerinin açılması, sözleşmelerin otomatik olarak feshi ile sonuçlanmaz ve aciz idaresi, sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesini tercih edebilir.

2.2. Moratoryum yani borç ertelenmesi (yeniden yapılandırma) işlemleri (moratorium proceedings)

Moratoryum işlemleri, borçlunun yeniden yapılandırılmasını veya en azından borçlunun karlı bir işletme bölümünün kurtarılmasını amaçlar. Moratoryum işlemleri geçici bir moratoryum ile başlar ve bunu da nihai bir moratoryum izleyebilir.

2.2.1. Geçici moratoryum (provisional moratorium)

Geçici moratoryum, yeniden yapılanma veya bir kompozisyon anlaşmasının sonuçlandırılması olasılığının olup olmadığını netleştirmeyi amaçlar. Buna göre, ilke olarak, geçici bir moratoryum verilmesini müteakip, borçlunun yeniden yapılandırılmasının veya bir kompozisyon sözleşmesinin akdedilmesinin fizibilitesini değerlendirmek üzere bir komiser atanır. Geçici (ve nihai) bir moratoryumun verilmesi, diğerlerinin yanı sıra aşağıdaki etkilere sahip olur:

• İcra takibi başlatılamaz veya devam ettirilemez (enforcement proceedings can be neither initiated nor continued).
• Moratoryumdan önce borçluya karşı ortaya çıkan iddiaların kural olarak durdurulduğu hukuk mahkemesi işlemleri başlar (civil court proceedings in which concern claims against the debtor that arose prior to the moratorium are, as a rule, stayed).
• Sınırlama ve müsadere süreleri sabittir (limitation and forfeiture periods stand still).
• Moratoryumdan önce ortaya çıkan iddialar ile ilgili olarak varlıkların dondurulması için başvuru yapılamaz (no applications for freezing of assets regarding claims that arose prior to the moratorium may be granted).

Geçici moratoryum sırasındaki gelişmelere ve borçlunun mali durumunun analizinin sonucuna bağlı olarak, geçici moratoryum sona ermeden önce komiser mahkemeden kesin bir moratoryum verilmesini veya iflas davası açılmasını ister. Komiser, borcun yeniden yapılandırılması veya bir kompozisyon sözleşmesi yapılması ihtimalinin olmadığı sonucuna varırsa, iflas davası açılması talebini tercih eder. Geçici veya kesin moratoryum süresinin bitiminden önce borçlunun yeniden yapılandırılmasının başarılı olması halinde mahkeme moratoryumu kaldırır.

2.2.2. Nihai moratoryum (final moratorium)

Nihai moratoryum, borçlunun yeniden yapılandırılmasını veya bir kompozisyon anlaşmasının yapılmasını amaçlamaktadır. İsviçre’de Kanun, iki tür kompozisyon anlaşması^[1] öngörmektedir:

• Adi kompozisyon sözleşmesi (ordinary composition agreement), alacaklıların özellikle alacaklarının bazı bölümlerinden feragat ettikleri bir anlaşmadır; olağan bir kompozisyon anlaşmasının imzalanması ve onaylanması borçlunun yeniden yapılandırılmasına yol açar.
• Varlıkların devrine ilişkin kompozisyon anlaşması (composition agreement with the assignment of assets) yoluyla, alacaklılara borçlunun varlıklarını üzerinde tasarruf etme hakkı verilir veya bu varlıklar tamamen veya kısmen üçüncü bir kişiye devredilir. Varlıkların devri ile bir kompozisyon sözleşmesinin yapılması ve onaylanması, borçlunun varlıklarının tamamen veya kısmen tasfiyesine yol açar.

3. İmtiyazlı alacaklıların durumu

İsviçre hukuku aşağıdakiler arasında ayrım yapmaktadır:

• Rehin ile güvence altına alınan alacaklılar (creditors of claims secured by a pledge),
• İmtiyazlı alacaklılar (creditors of preferential claims), yani;
• Birinci sınıf alacaklılar [diğerlerinin yanı sıra ücret alacaklıları gibi (first class claims, such as, among others, wage claims)] veya
• İkinci sınıf alacaklılar [diğerlerinin yanı sıra sosyal güvenlik alacaklıları gibi (second class claims, such as, among others, social security claims)],
• İmtiyazlı olmayan alacaklılar [üçüncü sınıf alacaklar olarak da adlandırılır (creditors of non-preferential claims, so-called third class claims)] ve
• Tali alacaklılar (creditors of subordinated claims).

Rehinle güvence altına alınan alacakların alacaklıları, rehin gelirlerinden tatmin olurlar. Rehin gelirleri alacaklıların alacaklarını tam olarak karşılamaya yetmiyorsa, teminat altına alınmayan alacak, alacağın türüne göre birinci, ikinci veya üçüncü sınıf alacaklı (first, second or third class claim) olarak kalır.

İkinci sınıf alacaklılar (second class claims), yalnızca önceki tüm birinci sınıf alacaklıların (first class claims) tamamen kapsanması durumunda gelir elde ederler. Aynı mekanizma, buna göre yalnızca önceki tüm birinci ve ikinci sınıf alacaklılar tamamen karşılanırsa temettü alan üçüncü sınıf alacaklılar için de geçerlidir. İkincil alacakların alacaklıları, yalnızca önceki tüm taleplerin tam olarak yerine getirilmesi durumunda teminat alacaktır ki, bu durum neredeyse hiç böyle değildir.

4. Yeniden yapılandırma/iflas işlemlerinin başlatılması ve temsil organlarının yükümlülükleri

Borçlunun aşırı borçlu olduğundan şüphelenmek için haklı nedenlerin bulunduğu şirketlerde, ara dönem bilançosu (interim balance sheet) düzenlenmeli ve incelenmek üzere lisanslı bir denetçiye (licensed auditor for examination) sunulmalıdır. Böyle bir ara bilanço, borçlunun alacaklılarının alacaklarının artık varlıkları tarafından karşılanmadığını gösterirse, ne işletme ne de tasfiye değerleri esas alınarak, borçlunun yönetim kurulu mahkemeye bildirmek zorundadır. Bu tebligat (notification), ilke olarak borçlu hakkında aciz davası açılmasına (opening of insolvency proceedings over the debtor) yol açar.

Doktrinde ve içtihatlara göre, borçlunun aşırı borçluluğunun tespitinin ardından yönetim kuruluna yeniden yapılandırma tedbirlerini değerlendirmesi ve uygulaması için 4 ila 6 hafta süre verilir. Yönetim kurulunun yeniden yapılandırma tedbirlerinin yerinde olmayacağı kanaatine varması halinde, aşırı borçluluk tespit edildikten sonra en geç 4 ila 6 hafta içinde mahkemeye bildirilmesi gerekir. Ancak, yönetim kurulu, borçlunun yeniden yapılandırılmasının baştan itibaren mümkün olmadığı hallerde durumu derhal mahkemeye bildirmekle yükümlüdür. Yönetim kurulunun mahkemeye bildirimde bulunmaması halinde, borçlu denetçisi, borçlunun aşırı borcunu mahkemeye bildirmek zorundadır.

Diğer ülke yasalarının aksine, bir borçlunun likidite azlığı, yönetim kurulunun mahkemeye bildirim yükümlülüğünü ilke olarak tetiklemez. Ancak, yetersiz likidite, borçlunun önümüzdeki 12 ay boyunca faaliyetlerine devam etme olasılığını ortadan kaldırırsa, yönetim kurulunun bilançoyu işletmenin sürekliliği üzerinden çekmesine izin verilmez, tasfiye değerleri uygulanması gerekir. Vakaların çoğunda, tasfiye değerlerinde yapılan değişiklik, sonunda borçlunun aşırı borçlu olmasıyla sonuçlanacak olan, zarar verici bir değer kaybına neden olur.

Yönetim kurulu ve borçlunun yönetiminde görev alan herkes, görevlerinin kasten veya ihmali ile ihlalinden doğan her türlü zarar ve ziyandan (any losses or damage) hem pay sahiplerine hem de alacaklılara (both shareholders and creditors) karşı sorumludur. Dolayısıyla borçlunun aşırı borçluluğunun mahkemeye bildirilmesinde gecikme, gecikme sonucu oluşan zarardan yönetim kurulunun (ve genel olarak yönetimin) sorumlu tutulmasına neden olabilir.

Buna ek olarak, gecikmiş tebligat (delayed notification), kötü yönetim için cezai suçlamalara da yol açabilir. İsviçre Ceza Kanunu, bu konuda daha fazla ceza gerektiren suçlar öngörmektedir.

Borçlunun ödeme aczinden dolayı ödeme yapamaması halinde, yönetim kurulu üyeleri sosyal güvenlik kurumlarına yapılan sosyal güvenlik katkı paylarından ve vergi ödemelerinden (contributions to social security institutions and tax payments) sorumludur.

Sermayenin kaybedilmesi (capital loss) halinde, yönetim kurulu tarafından yeniden yapılandırma tedbirlerinin gecikmeksizin genel kurula önerilmesi zorunludur. Diğer yükümlülüklerin yanı sıra, sermayenin %50’si ve yasal yedekler artık mevcut varlıklar tarafından karşılanmıyorsa (50% of the share capital and the statutory reserves are no longer covered by assets), ‘sermaye kaybı’ olduğuna karar verilir.

Sermaye kaybı durumunda, yönetim kurulu tarafından gecikmeksizin hissedarlar toplantısına yeniden yapılandırma önlemleri önerilir. Şirketin aşırı borçlu olduğundan şüphelenmek için geçerli bir neden varsa, bir ara bilanço düzenlenmeli ve incelenmek üzere lisanslı bir denetçiye sunulmalıdır. Böyle bir ara bilanço, şirketin alacaklılarının alacaklarının, ne süreklilik/gidişat ne de tasfiye değerleri (neither going concern nor liquidation values) esas alınarak, artık malvarlığı kapsamında olmadığını gösteriyorsa, yönetim kurulu hakimi bilgilendirmeli, yani bilançoyu ilke olarak iflas davasının açılmasına yol açan yetkili mahkemeye tevdi etmelidir.

Tüzel kişinin temsil organlarının iflas idaresine açıklama yapma ve bilgilendirme yükümlülükleri vardır. İflas davasının açılmasını müteakip, borçlunun yönetim kurulu ve diğer yönetimi şirketi temsil veya adına hareket etme hakkına sahip değildir. Buna göre bu kişiler ve şirket karşısındaki temsil yetkileri ticaret sicilinden silinir.

Moratoryum yani yeniden yapılandırma davalarında ise, moratoryumu veren mahkeme, yönetim kurulunun ve diğer işletme yönetiminin borçluyu temsil ve adına hareket etmeye yetkili olup olmadığına ve ne ölçüde devam edeceğine karar verir. İlke olarak borçlunun yönetim kurulu ve diğer işletme yönetimi, komiser gözetiminde (supervision of the commissioner) ticari faaliyetlerini sürdürür. Bazı işlemler için yönetim kurulu ve diğer işletme yönetimi, komiserin ve/veya mahkemenin onayını gerektirir. Ancak mahkeme, hukuken geçerli olabilmesi için ek işlemlerin komiserin muvafakatinin istihsalini gerektiğine hükmedebilir, hatta komisere borçlunun yönetimini devralması için yetki bile verebilir.

5. Yeniden yapılandırma/iflas işlemlerinde pay sahiplerinin yükümlülükleri

Pay sahiplerinin iflas işlemleri ile ilgili herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Moratoryum işlemleri sırasında, olağan bir kompozisyon sözleşmesi yapılır ve onaylanırsa, hissedarlar şirketin yeniden yapılandırılmasına yeterli katkıyı sağlamakla yükümlüdür.

İflas davasının başlatılmasından önce, borçlunun hissedarları, şirketin likidite azlığı nedeniyle iflas başvurusunda bulunup bulunmadığını onaylamalıdır. Ancak, pay sahipleri şirket üzerindeki iflas işlemlerine dahil değildirler.

İsviçre’de hissedarlar moratoryum işlemlerinde çeşitli seviyelerde yer alabilir:

• Borçlunun tasarruf yetkisi kısıtlanmadıkça veya yönetim yetkisi geri alınmadıkça, borçlu şirketin, sırasıyla karlı işletme bölümünün satışına ilişkin karardan sorumlu olmaya devam eder. Buna göre, genel kurul satışına karar verir. Sabit kıymetler satılırsa, satışın mahkeme tarafından ayrıca onaylanması gerekir.
• Yasa, bir moratoryum gelirinin borçludaki hisselerden veya ortaklık haklarından oluşması olasılığını sağlar. Borçludaki mevcut paylar veya ortaklık hakları alacaklılara devredilmişse, devredilecek payların ortakları bu devirde yer alır.
• Olağan bir kompozisyon sözleşmesinin yapılması ve onaylanması durumunda, hissedarlar şirketin yeniden yapılandırılmasına yeterli katkıyı sağlamakla yükümlüdür.

6. Şirketin tasfiyesinin olağan iflas işlemlerinin alternatifi olup olmadığı hususu

Bir şirket, yalnızca şirketin (kabul edilen) tüm yükümlülüklerini karşılamak için yeterli varlığa sahip olması durumunda bir ödeme tasfiyesi yoluyla tasfiye edilebilir. Şirketin tasfiye işlemi sırasında aşırı borçluluk tespit edilmesi durumunda, tasfiye memuru şirket hakkında iflas davası açan mahkemeye bildirimde bulunmakla yükümlüdür.

İsviçre hukuku, önleyici yeniden yapılandırma için yasal bir çerçeve sağlamamaktadır. Ancak İsviçre İcra ve İflas Kanununun (Debt Enforcement and Bankruptcy Act) öngördüğü adli moratoryum işlemleri borçlunun yeniden yapılandırılmasını amaçlamakta olup, ilgili hükümler birçok yönden 2017/1132 sayılı Önleyici Yeniden Yapılandırma Çerçeveleri Yönergesi (Directive on Preventive Restructuring Frameworks 2017/1132) ile benzer düzenleme ve mekanizmalar içermektedir. Alacaklılar, borçluya karşı alacaklarını iflas idarecisi (iflas davalarında) veya komiser (moratoryum davalarında) nezdinde tescil ettirmek zorundadırlar. İflas davalarında ortalama gelir (average dividend amounts) %1-10 iken, moratoryum davalarında ortalama gelir %10-25 aralığındadır.

* Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir.

Yazı için yararlanılan başlıca kaynaklar şunlardır:

• Marjolaine Jakob and Reto Hunsperger, Restructuring and Insolvency Law in Switzerland, 01 September 2020, < https://cms.law/en/int/expert-guides/cms-expert-guide-to-restructuring-and-insolvency-law/switzerland > erişim tarihi 24 Haziran 2022
• Tanja Luginbühl and Eva Müller, Restructuring and Insolvency Laws and Regulations Switzerland 2022, 11.05.2022, < https://iclg.com/practice-areas/restructuring-and-insolvency-laws-and-regulations/switzerland > erişim tarihi 24 Haziran 2022
• Insolvency law of Switzerland, Wikipedia, < https://en.wikipedia.org/wiki/Insolvency_law_of_Switzerland > erişim tarihi 24 Haziran 2022
• Dominik Milani, International Bankruptcy-The New Swiss Regime, 28 June 2021, < https://www.nsf.li/en/2021/06/28/international-bankruptcy-the-new-swiss-regime/ > erişim tarihi 24 Haziran 2022
• Daniel Hayek and Mark Meili, The Insolvency Review: Switzerland, 17 October 2021, < https://thelawreviews.co.uk/title/the-insolvency-review/switzerland > erişim tarihi 24 Haziran 2022

[1] Finansta, kompozisyon sözleşmesi, hem finansal açıdan aciz halindeki bir kuruluş hem de onun alacaklıları tarafından imzalanan ve iflas işlemlerine alternatif sağlayan bir sözleşmedir. Alacaklılar, kompozisyon anlaşması imzalayarak, kendilerine borçlu olunan paranın yalnızca kısmi geri ödemesini kabul etmeyi veya işletmenin borcunu uzun bir süre boyunca taksitler halinde geri ödemesine izin vermeyi kabul edebilirler. İflas eden kişiden haczedilebilecek varlıkların borçla ilgili olarak önemsiz olması durumunda, kompozisyon sözleşmeleri iflas işlemlerine tercih edilebilir. İflas eden işletmenin faaliyetine devam etmesine izin verilmesi halinde borcun en azından önemli bir bölümünü geri ödeyebilecek durumda olduğu durumlarda da bir kompozisyon anlaşması tercih edilebilir.