Geçtiğimiz Perşembe günkü yazımızda[1], Wells Fargo ve Abbott Laboratories yönetim kurullarına karşı federal mahkemenin gözetim görevi ihlali iddialarının, en azından kısmen, reddetme taleplerinden sağ çıktığına dair son dava hukuku gelişmelerinden bahsetmiştik. Ayrıca, bu kararların yönetim kurulu yönetim süreçleri ve dokümantasyonu için önemli etkileri olduğunu da belirtmiştik. Bu son kararların ve yönetim kurulu üyelerinin gözetim konusundaki emanet görevlerine ilişkin Caremark görevleri ile ilgili diğer gelişmelerin etkilerini değerlendirmeye devam ederken, iyi tavsiyelerde bulunan yönetim kurullarının bu tür iddialara karşı kendilerini daha iyi savunmak için atmaları gereken adımlar hakkında daha fazla düşünce geliştirdik ve düşüncelerimizi aşağıda belirttik.
1. Arka Plan
Öncelikle, arka plan olarak, Caremark iddialarının, en azından Delaware Yüksek Mahkemesi’nin 1996 tarihli kararından[2] beri var olduğunu belirtmekte fayda vardır. Delaware mahkemeleri, uzun yıllar boyunca, gözetim görevi iddialarının “bir davacının bir davayı kazanmayı umabileceği muhtemelen şirketler hukukundaki en zor teori” olduğunu vurgulamıştır.
Ancak, Delaware Yüksek Mahkemesi’nin 2019 yılındaki Marchand v. Barnhill kararıyla[3] başlayan bir dizi davada, Delaware mahkemeleri çeşitli davacıların gözetim görevinin ihlali iddialarını desteklemiştir. Bu tür davalar için en yüksek su seviyesi, reddedilme talebini atlatan ve nihayetinde 237,5 milyon dolara anlaşmaya varılan Boeing 737 Max uçak kazası davasıydı[4]. Geçtiğimiz haftaki yazımızda belirttiğimiz gibi, Delaware yasasını uygulayan federal mahkemeler yakın zamanda Wells Fargo ve Abbott Laboratories yönetim kurullarına karşı en azından kısmen gözetim görevinin ihlali iddialarını desteklemiştir.
İçtihat hukuku geliştikçe, Delaware mahkemeleri gözetim görevinin yükümlülüklerini açıklayan iki “unsur” (prongs) tanımlamıştır. İlk unsur, şirketlerin “kritik görev” (mission critical) açısından operasyonları ve işlevleri ile ilgili olup yönetim kurullarının, yöneticilerin bu kritik operasyonları izlemesini sağlayan raporlama mekanizmalarına sahip olması gerekir. İkinci unsur ise, yönetim kurullarını, yönetim kurullarının izlemesi gereken önemli gelişmeler konusunda uyarması gereken “kırmızıçizgiler” (red flags) ile ilgilidir.
2. Risk Yönetimi
Bu gelişmelerin şirket yönetim kurulları için önemli etkileri bulunmaktadır. Yönetim kurulları en azından, bu tür bir denetim görevi ihlali iddiasıyla karşı karşıya kalmaları durumunda kendilerini savunabilecek ve iddiaları çürütebilecek bir konumda olduklarından emin olmak için hangi adımları atmaları gerektiğini düşünmek isteyecektir. Daha da önemlisi, iyi tavsiyelerde bulunmuş ve iyi niyetli yönetim kurulları, şirketlerinin “kritik görev” operasyonlarını ve işlevlerini izlemek ve ortaya çıkan “kırmızıçizgilere” şirketlerinin verdiği yanıtları denetlemek için mekanizmalara sahip olduklarından emin olmak isteyecektir.
Bu hususlar göz önüne alındığında, iyi danışmanlık almış yönetim kurullarının dikkate almak isteyeceği önemli adımlar vardır.
Öncelikle, yönetim kurulları, şirketin karşı karşıya olduğu en önemli riskleri belirlediğinden ve bu risklerin şirket yönetimi ve yönetim kurulu tarafından nasıl izlendiğinden emin olmak için bir risk değerlendirme süreci yürütmelidir. Yönetim kurulları ayrıca, düzenleyici gelişmeler ve sektör değişiklikleri de dâhil olmak üzere ortaya çıkan riskleri belirlemek için hangi süreçlerin yürürlükte olduğunu ve ortaya çıkan risklerin ne sıklıkla değerlendirildiğini anlamak isteyecektir. Zamanında olma ve düzenli raporlama temel hususlardır.
İkinci olarak, yönetim kurulları temel yasal uyum alanları ile ilgili bilgileri toplamak ve raporlamak için kullanılan sistemleri belirlemeli ve değerlendirmelidir ki, özellikle yönetim kurulu, önemli konuları yönetim kuruluna iletme prosedürlerini anlamak isteyecektir. Benzer şekilde, yönetim kurulu, denetim bulgularını veya ihbarcı raporlarını ele almak için kullanılan iç süreçleri, bilhassa bu öğelerin yönetim kuruluna nasıl iletildiğini anlamak isteyecektir.
Üçüncüsü, yönetim kurulu kritik iş fonksiyonlarının ve operasyonel konuların yönetim kurulu ve ilgili komiteler tarafından nasıl denetlendiğini anlamak isteyecektir. Yönetim kurulu, bu temel iş fonksiyonlarının ve operasyonel konuların izlenmesine ilişkin devam eden sorumlulukların nerede bulunduğunu anlamak ve özellikle, temel alanları denetlemekten sorumlu özel komitelerin olup olmadığını ve bu komitelerin tam yönetim kuruluna ne sıklıkla rapor verdiğini belirlemek isteyecektir. (Bu son noktayla ilgili olarak, hem Wells Fargo hem de Abbott Laboratories davalarında mahkemenin ilgili yönetim kurullarının kritik görev operasyonlarını ve işlevlerini denetlemek için uzmanlaşmış komitelerden yoksun olmasının son derece önemli olduğunu düşündüğünü belirtmek önemlidir.)
Dördüncüsü, yönetim kurulunun sorunları gündeme getirme ve önemli gelişmeler hakkında raporlama konusunda şirket yönetiminin eylemlerine bağımlı olduğu gerçeği ışığında, yönetim kurulu, sorunları gündeme getirmek için yürürlükte olan standartları ve şirket yönetiminin yönetim kuruluna kritik sorunlar ve olası endişeler hakkında ne sıklıkla güncelleme sağlayacağını anlamak isteyecektir. Aynı doğrultuda, yönetim kurulu, şirket yönetiminin önemli sorunlara ve gelişmelere verdiği yanıtı değerlendirmek isteyecektir. Aynı şekilde, yönetim kurulu, şirket yönetiminin kritik sorunlarla ilgili yönetim kurulunun değerlendirmelerine iletmesi için beklentiler belirlemek isteyecektir.
Beşincisi, yönetim kurulunun çabalarını kanıtlayabilmek için, yöneticiler yönetim kurulu tartışmalarının ve temel risk konularına ilişkin kararların yönetim kurulu ve komite tutanaklarında iyi bir şekilde belgelenmesini sağlamak isteyecektir. Ayrıca, yönetim kurulu yönetişimi açısından, yöneticiler düzenli olarak denetim ve izleme uygulamalarını ve prosedürlerini gözden geçirmeli ve gerektiğinde ayarlamalar yapmalıdır. Nihai soru, yönetim kurulunun yöneticilerin şirketin kritik operasyonları ve riskleri hakkında yeterli şekilde bilgilendirildiğinden nasıl emin olduğudur.
Altıncısı, yönetim kurulları ortaya çıkabilecek ve ciddi endişelere işaret edebilecek ve ek araştırma gerektirebilecek “kırmızıçizgilerin” özellikle farkında olmalı ve bunlara karşı duyarlı olmalıdır. Bununla ilgili olarak, yönetim kurulu, şirket yönetiminin olası kırmızıçizgileri yönetim kuruluna iletme protokollerini anlamak isteyecektir.
Son ve genel bir konu olarak, yöneticilerin, ne olursa olsun, daha sonra potansiyel davacıların ortaya çıkabileceğini ve geriye dönüp bakma avantajına sahip olarak hem yönetim kurulunun eylemlerini hem de motivasyonlarını sorgulamaya çalışabileceklerini akıllarında tutmaları önemlidir. Yönetim kurulları, şirketin temel operasyonlarını ve işlevlerini içeren gelişmeleri izlemek ve bunlara yanıt vermek için iyi niyetli çabalar sarf ettiklerini gösterebilecek bir konumda olmak isteyecektir.
Hiçbir risk yönetimi davaların ortaya çıkmayacağını garanti edemez. Ancak, iyi tavsiye almış şirketler, davacıların avukatlarının istenmeyen dikkatini çekerlerse, kendilerini savunmak için en iyi konumda olmalarını sağlamak için adımlar atacaktır.
[1] <https://www.dandodiary.com/2024/09/articles/shareholders-derivative-litigation/breach-of-the-duty-of-oversight-claims-against-wells-fargos-board-sustained-in-part/>
[2] <https://en.wikipedia.org/wiki/In_re_Caremark_International_Inc._Derivative_Litigation#:~:text=1996).,of%20the%20duty%20of%20loyalty.%E2%80%9D>
[3] <https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/2019/533-2018.html>
[4] <https://www.dandodiary.com/2021/11/articles/shareholders-derivative-litigation/boeing-air-crash-derivative-lawsuit-settles-for-237-5-million/>
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.