Geçenlerde bir gazeteci tarafından bana şu soru soruldu:
Birleşik Krallık Hükümeti’nin, yasayı ihlal eden sosyal medya şirketlerinin yöneticileri için cezai yaptırımlar oluşturmak amacıyla yakında çıkacak olan Çevrimiçi Güvenlik yasasına bir değişiklik ekleme yönündeki son hamlelerine bakıyorum. Bir yandan, bu, sosyal medya şirketlerinin yeni yönergeleri uygulayan İngiliz düzenleyici kuruluşa uymak için daha çok çalışacaklarını gösteriyor ve bu şirketlerin birçoğunun ağlarının zarar görmesini engelleyemediği ve şimdiye kadar yasal para cezalarını iş yapma maliyeti olarak gördüğü düşünülürse, bu gerekli görünmektedir. Öte yandan, bu tür bir hareket, aynı zamanda, şirketlerin yöneticileri ve çalışanları için riski azaltma çabalarını baltalayabilecek olan kurumsal perdeyi delip geçecek gibi görünüyor.
Bireysel ve kurumsal sorumluluk sorunu (question of individual versus institutional liability) çok ilginç bir meseledir. Temsilcilerinin haksız fiil (torts) işlediği veya sözleşmeleri ihlal (breach contracts) ettiği durumlarda, şirketlere ve diğer kurumlara (yani, tüzel kişiler) hukuki sorumluluk yüklemek için bir kanıt vardır. Ne de olsa hukuki sorumluluğun önemli bir işlevi (a major function of civil liability) görevi kötüye kullanmanın ve görevi kötüye kullanmadan mağdur olanların tazmin edilmesidir. Tüzel kişi, çoğu kez, paydaşları arasındaki herhangi bir gerçek kişiden çok daha fazla paraya sahip olacaktır. Üstelik çok sayıda davalı yerine bir sanık olması hem taraflar hem de toplum için üçüncül maliyetleri azaltır.
Ne var ki, bunu söyledikten sonra tamamen ikna olmadım. İlk olarak, en büyük kurumsal suiistimal (most major corporate misconduct), üst düzey şirket yetkililerini içerir; öyle ki, kurumsal değil kişisel bir sorumluluk rejimi, onları, kurumsal varlığın tazminat hedefini karşılayan bu tür kayıp risklerine karşı sigorta yapmalarına neden olacak teşvikler sağlayacaktır.
Ancak daha da önemlisi, tazminatın kurumsal sorumluluğun gerekçesi olarak oynadığı rol, sanıldığından daha karmaşıktır. Jennifer Arlen ve William Carney, Menkul Kıymet Piyasalarında Dolandırıcılık için Dolaylı Sorumluluk: Teori ve Kanıt, 1992 U. Ill. L. Rev. 691 [Vicarious Liability for Fraud on Securities Markets: Theory and Evidence, 1992 U. Ill. L. Rev. 691, Jennifer Arlen and William Carney] adlı önemli bir makalede, firmanın temsilcileri tarafından işlenen menkul kıymet dolandırıcılıklarına ilişkin kurumsal sorumluluk (corporate liability for securities frauds) ile ilgili olarak bu sorunu ele aldılar. Onların da gösterdikleri gibi, bir şirket büyük bir para cezası ödediğinde ortaya çıkan bilanço etkisi, sol taraftaki varlıkları azaltmakta, buna mukabil sağ tarafta, yükümlülükler sabit kalmaktadır. Buna göre, net varlıklardaki düşüşü dengelemek için özkaynakların düşmesi gerekir. Sonuç olarak, medeni parasal yükümlülüğün etkisi, “bir grup masum mağduru diğeriyle değiştirmektir ki; bunlar dolandırıcılık ortaya çıktığında hissedar olan kişilerdir. Ayrıca, kurumsal sorumluluk, masum kurbanlar arasında bire bir transferi bile etkilemez: davacıların tazminatlarının büyük bir yüzdesi avukatlarına gider. Son olarak, kurumsal sorumluluk, hissedarlara ek olarak masum insanları da yaralayabilir. Örneğin, kurumsal sorumluluk bir firmayı iflasa sürüklerse veya çalışanlarını işten çıkarmasına neden olursa çalışanlar zarar görür.”
Kurumsal cezai sorumluluk davaları daha da zayıftır. Cezai sorumluluğun temel işlevleri misilleme ve caydırıcılıktır.
Bir şirket ahlaki bir aktör değildir. Edward, Birinci Baron Thurlow, bunu en iyi şekilde şöyle ifade etmişti: “Lanetlenecek ruhu ve tekmelenecek kimsesi olmayan bir şirketin vicdan sahibi olmasını hiç beklediniz mi?” (Did you ever expect a corporation to have a conscience, when it has no soul to be damned, and nobody to be kicked?) Şirket, basitçe, üretim faktörleri arasındaki sözleşmelerin bir bağlantısıdır. Bu nedenle, bir şirkete cezalandırıcı adalet uygulamanın ahlaki bir temeli yoktur, çünkü cezalandırılacak hiçbir şey yoktur.
Peki, şirketi ceza ödemeye zorladığımızda kimi cezalandırıyoruz? Ödeme şirket kasasından yapıldığı için, şirketin varlıkları ve gelirleri (corporation’s assets and earnings) üzerinde kalan alacağın değerini azaltır. Başka bir deyişle, bunu iddia edilen suçu fiilen işleyen müdürler ve memurlar değil, hissedarlar öder. Cezalandırma adaleti, yalnızca cezalandırılacak aktörün ahlaki kınanabilirlik (moral blameworthiness) atfedilebilecek eylemlerde bulunduğu durumlarda meşrudur. Şirketin iddia edilen suiistimalden hala yararlandığını varsaysanız bile, hissedarlar zamanı geldiğinde sadece işletme sahipleridir. Bu nedenle, onları cezalandıran ahlaki bir temel görmek zordur, zira suçlanacakları hiçbir şey yapmadılar.
Kurumsal hesap verebilirlikte her zaman olduğu gibi, hem verimlilik hem de ahlak, cezanın yalnızca fiilen suç işleyenlere verilmesini gerektirir. Bu bağlamda, aslında yanlış yapan yöneticiler, görevliler veya kontrol sahibi hissedarlar olacaktır.
Bu konudaki vardığım sonuç kısmen, şirketin temsilcilerine sorumluluk yüklemeyi savunan Arlen ve Carney makalesinden etkilenmiştir: “caydırıcılık açısından kurumsal sorumluluğun üstün bir kural olduğuna inanmak için çok az neden olduğunu görüyoruz ve aksinden şüphelenmek için pek çok neden vardır. Temsilci sorumluluğu kapsamındaki mevcut parasal yaptırımların caydırıcı etkisi, muhtemelen kurumsal sorumluluğun caydırıcı etkisini aşmaktadır, çünkü bir temsilciye karşı verilen hukuk davası, onun itibarını, firma tarafından özel olarak uygulanan bir yaptırımdan daha fazla zedeler. Ayrıca, vekil sorumluluğu altında yaptırım uygulanacağı tehdidi daha büyük görünmektedir. Temsilci sorumluluğu, haksız aracılara yaptırım uygulama sorumluluğunu, kendilerine karşı işlem yapmamak için hiçbir nedeni olmayan ve işlem yapmak için her türlü nedeni olan mağdurlara yükler. Kurumsal sorumluluk, bunun tersine, haksız aracılara karşı dava açma sorumluluğunu firmaya ve dolayısıyla dolandırıcılık işlemiş olma olasılığı en yüksek olan temsilcilere (ve onların yakın ortaklarına) yükler. Ayrıca, vekil sorumluluğu, sigorta şirketlerini kurumsal gözlemciler ve disiplinciler olarak görevlendirerek, firma yöneticilerinin birbirlerini izlemesi ve disipline etmesi ile ilgili vekalet maliyetlerini ortadan kaldırır. Ayrıca, hukuki sorumluluğa ek olarak, hükümet vekalet edenlere hapis gibi yeterli parasal olmayan cezai cezalar verirse, temsilci sorumluluğu kapsamındaki yargılama kanıtı sorunu tamamen ortadan kaldırılabilir.”
Bireysel kurumsal aktörleri tutmak, sınırlı sorumlulukla tutarsız değildir. M. Todd Henderson (Chicago Law) ile birlikte yazılan Sınırlı Sorumluluk: Hukuki ve Ekonomik Bir Analiz (Limited Liability: A Legal and Economic Analysis) kitabımda açıkladığım gibi (Edward Elgar Publishing 2016), sınırlı sorumluluğun amacı hissedarların yatırımlarını teşvik etmektir. Şirket varlıkları ve kazançları üzerinde kalan hak sahipleri olarak hissedarlar, şirket üzerindeki diğer tüm hak talepleri karşılanana kadar yatırımlarının geri dönüşünü alamazlar. Risk ve getiri pozitif olarak ilişkili olduğu için, hissedarlar şirketin riskli, yüksek getirili projeler üstlenmesini tercih eder, böylece diğer tüm talep sahiplerine ödeme yapıldıktan sonra geriye bir şeyler kalır. Sınırlı sorumluluk, hissedarları firma yatırımlarının aşağı yönlü riskinden yalıtarak, hissedarları, riskten daha fazla kaçınan sabit talep sahipleri yerine hissedarların risk tercihleri ile tutarlı iş faaliyetlerini seçecek yöneticileri seçmek için şirket üzerindeki oy kullanma kontrollerini kullanmaya teşvik eder.
Şirket çalışanları/görevlileri ve müdürler farklı bir konumdadırlar. Elbette, iş muhakemesi kuralı gibi doktrinler yoluyla hissedarlara karşı sorumluluklarını sınırlamak için bir takım deliller olabilir, ancak bu argümanlar hukuki veya cezai sorumluluk için geçerli değildir.
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.