“…
Ağladığım senin içindir
Güldüğüm senin için
Öpüp başıma koyduğum
Ekmek gibisin.”
Cahit KÜLEBİ (Yurdum)
Paravan şirketler (shell companies) büyük bir sorun olmalarına karşın, bu şirketleri kullanan Rus oligarkların Ukrayna’daki savaş bağlamında medyanın ilgi odağı haline gelmelerinden bu yana büyük bir sorun olarak gözükmemektedirler.
Bu tür şirketler aslında düzenli olarak;
- Vergi kaçırmak (tax evasion),
- Kara para aklamak (money laundering) veya
- Alacaklılardan veya devlet kurumlarından varlıklarını saklamak ve korumak (to hide and shield assets from creditors or government agencies)
için kullanılmaktadırlar.
Ünlü vergi cennetlerinde kayıtlı olan bu şirketler (companies registered in well-known tax heavens), 2016 yılında ‘Panama Belgeleri’ni yayınlayan “Uluslararası Araştırmacı Gazeteciler Konsorsiyumu”ndan (International Consortium of Investigative Journalists) alıntı yapmak gerekirse, “haydut offshore finans sektörü” (rogue offshore finance industry) için kilit durumundaki araçlardır. Ancak bu sektör kara sınırlarında da aktif bir haldedir. Birleşik Krallık’ta “İskoç sınırlı ortaklığı” (Scottish limited partnership[1]) “İskoç Çamaşırhanesi” (Scottish Laundromat[2]) olarak ön plana çıkmıştır. Ayrıca bilim adamlarınca özel sermaye endüstrisinin yasal yakalama örneği (example of legislative capture) olarak tasvir edilmiştir.
“Rusya’nın Ukrayna’yı istilası ışığında” Birleşik Krallık hükümeti, suçluların gizli zincirlerinin arkasına saklanmamalarını sağlamak için “İngiltere mülkünün anonim yabancı sahiplerinin gerçek kimliklerini açıklaması”nı zorunlu kılarak şeffaflık için yeni bir küresel standart belirleyen ve “kirli parayı çökertme”yi (crack down on dirty money) amaçlayan bir yasa çıkarmıştır. Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) de “Kurumsal Şeffaflık Yasası” (Corporate Transparency Act[3]) ile saydamlığı artırma yönünde benzer adımlar yürütülmektedir.
Bu yasal çabalar sorunun kökenine inemiyor. Bir eyalette tescil edilmiş (registered) veya kurulmuş (incorporated) olan bir şirketin mutlaka o eyaletin yasalarına göre yargılanması gerektiğini kabul edilir, ama bu doğru değildir. Davanın, örneğin yabancı hissedarlar veya başka bir yargı alanındaki varlıklar gibi uluslararası bir boyutu (international dimension) varsa, geçerli şirketler hukukunu (applicable company law) belirlemek için bir kanunlar ihtilafı analizi yapılması gerekir.
Bu yazıda, mahkemelerin ve kurumların bu analizi yaparken “kuruluş doktrinini” değil, “gerçek merkez teorisini” uygulaması gerektiği tartışılacaktır. Bu, paravan şirketler sorununu kökünden çözme amacı olup, meşru ticari faaliyetlere müdahale edilmeyecektir.
“Kuruluş doktrini” (incorporation doctrine) 18. yüzyılda İngiltere’de geliştirilmiştir. Bu doktrine göre, bir şirket, kurulduğu veya tescil edildiği yargı bölgesinin kanunlarına tabidir [küçük ortaklıklar dışındaki büyük işletmeler için (for companies other than corporations)]. Bu, İngiliz şirketlerinin, şirketin “gerçek merkezi” (real seat) yurtdışında olsa bile, İngiliz şirketler hukukuna dayalı kolonilerde iş yapmalarına izin verildiği manasına gelir. “Kuruluş doktrini”, bir yargı alanının şirketler hukukunu uygulamak için oldukça uygun bir araç olup, bir şirketin hissedarlarının çıkarlarına hitap eden bir doktrindir. İş yapılırken hangi yargı alanının şirket kanununun uygulanacağına karar verirler.
“Kuruluş doktrini”, dünya çapındaki Genel Hukuk yargı (Common Law jurisdictions) sistemlerinde kanunlar ihtilafı yaklaşımına hakim durumdadır. Medeni Kanun yargılamasında (Civil Law jurisdictions) ise durum çok farklıdır. Örneğin Almanya, her zaman “gerçek merkez teorisi”ni (real seat theory) uygulamıştır ve uygulamaya da devam etmektedir. Bu teoriye göre, bir şirketin “gerçek merkezi” (real seat) veya “fiili merkez ofisi” (actual head office) geçerli şirketler hukukunu belirler. Bu teoriye dayanarak, Alman Federal Yüksek Mahkemesi (German Federal Supreme Court), 2008 yılındaki bir dönüm noktası olan kararında[4] (landmark decision) asıl merkezi Almanya’da bulunan İsviçreli bir anonim şirketin Alman ortaklığı olarak muamele görmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu şirket Almanya’daki bir anonim şirket olmadığı (not incorporated in Germany) için bir Alman anonim şirketi olarak değerlendirilemezdi (not be treated as a German stock corporation). Şirketin hissedarları için bunun sonuçları elbette dramatiktir: “şirketin borçlarından dolayı sınırsız sorumluluk” (unlimited liability for the company’s debts). Bu, şirketin alacaklıları için iyi bir haberdir. Burada girişimcilere ve hissedarlara verilen genel mesaj açıktır: Almanya’da gerçek yerinizi almayı planlıyorsanız ve sınırlı sorumluluk istiyorsanız, iş yapmak için yerel bir şirket türü kullanmalısınız.
Hem doktrinler hem de teoriler uluslararası hukuk metinlerinde, hatta bazen aynı hüküm veya paragrafta yansıtılmaktadır. Örneğin, Avrupa iflas hukukunda, Avrupa İflas Tüzüğü’nün (European Insolvency Regulation/EIR[5]) 3(1) Maddesi, “Borçlunun ana menfaatlerinin merkezinin bulunduğu topraklarda bulunan Üye Devletin mahkemeleri, iflas davası açma yetkisine sahip olacaktır (‘ana iflas davası’). (…) Bir şirket veya tüzel kişi söz konusu olduğunda, aksi kanıtlanmadıkça, tescilli ofisin bulunduğu yer, şirketin ana menfaatlerinin merkezi olarak kabul edilecektir” (bu vurgu eklenmiştir).
Elbette, söz konusu Madde 3(1) hükmü, geçerli şirketler hukuku ile ilgili değil, uluslararası iflas davalarında yargı yetkisi ile ilgilidir. Ancak temel kavramlar aynıdır: varsayım “tescilli ofisin yeri” (place of the registered office) içindir, ancak nihai test ‘borçlunun ana menfaatlerinin merkezi’ (centre of the debtor’s main interests/COMI), yani şirketin gerçek yeridir. Madde 3(1), Genel Hukuk ile Medeni Hukuk yaklaşımı arasında konuya ilişkin bir uzlaşma konumunu yansıtmaktadır. Uluslararası iflas hukukunda (international insolvency law) ana iflas usulleri (main insolvency proceedings) için yargı yetkisinin belirlenmesine yönelik ünlü COMI kavramının özünde [bkz. ayrıca 11 US a§ 1502(4)[6]] “gerçek merkez/yer teorisi” yatmaktadır.
Uluslararası şirketler hukukunda (international company law) kanunlar ihtilafı konularına (conflict of laws issues) iki rakip yaklaşım arasındaki kavramsal karşıtlık (conceptual contrast) keskin olsa da, ticari ve yasal uygulamadaki (commercial and legal practice) farklılıklar çok daha az önemlidir. Faal bir şirketin, genellikle “tescilli ofisi” (registered office), aynı zamanda “gerçek merkeze” (real seat) sahip olduğu yargı bölgesinde olacaktır. Bu, EIR Madde 3(1) hükmündeki varsayımın gerçek arka planıdır. Buradaki karine (presumption), tam da bu düzenlilik (regularity) nedeniyle haklıdır.
Ancak bazı durumlarda, özellikle paravan şirketleri içeren durumlarda, yaklaşımlar farklı sonuçlar verecektir. Bir şirketin ‘gerçek merkezi’ kuruluş veya tescil durumunda değilse, hissedarlar genellikle bir şirketin borçlarından dolayı kişisel olarak sorumlu (personally liable for a company’s debts) olacaklardır (Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin 2008 tarihli kararında olduğu gibi). Ayrıca, şirket adına hareket edenler, yasal biçimde var olmayan bir tüzel kişi adına hareket ettikleri için genellikle kişisel olarak da sorumlu (personally liable because they act for an entity which does not exist in the purported legal form) olacaklardır. Bu, nihai mal sahibini/sahiplerini [ultimate owner(s)] belirlemeyi çok zorlaştırabilecek birden fazla paravan şirketin dahil olduğu durumlar da, “sahte paravan yapılar”ı (fraudulent ‘shell structures’) hedef almanın etkili bir çözümü durumundadır.
Bu politika değişikliğinin sahte paravan şirketleri ortadan kaldıracağı iddia edilmemektedir. Ancak, kesinlikle “haydut (offshore) finans endüstrisi” [rogue (offshore) finance industry] ve onun yararlanıcıları için hayatı çok daha zor hale getirecektir ve haklı olarak da öyledir: bir şirket, aslında toplumun tamamı da dahil olmak üzere tüm paydaşlarının çıkarlarına (interests of all its stakeholders) ve bir çatışmadaki bağlantı faktörüne hizmet etmelidir. Bu yaklaşımı en iyi yansıtan kanun analizi “gerçek merkez teorisi”dir (real seat theory). Burası, bir şirketin alacaklılarının, çalışanlarının ve genel olarak toplumun iş ile ilgili ilişkilerinde baktıkları yerdir.
“Kuruluş doktrini” ülkeleri bunun yerine ‘gerçek merkez teorisi’ni benimserlerse, herhangi bir şey olduğunda, ne kaybedilecektir? Şirketler, yasal olarak sınırları aşmak, ‘gerçek merkezileri’ni bir yargı alanından diğerine taşımak isteyebilirler. Bunu yasal statülerini (esas/ana sözleşme) değiştirmeden ‘kuruluş doktrini’ kapsamında da yapabilirler. Buna karşılık, “gerçek merkez yargı yetki alanı”na (real seat jurisdiction) geçerlerse, örneğin hedef yargı bölgesindeki bir şirketle (paravan şirket de dahil olmak üzere) birleşerek uyum sağlamaları gerekir. Meşru bir ticari hamle (legitimate commercial), farklı bir biçimde de olsa gerçekleştirilebilir.
Kuruluş doktrini, şirket gruplarının ‘gerçek merkezleri’ne bakılmaksızın tüm grup üyeleri için aynı şirket türünü kullanmalarına izin vermektedir. Bu bir ticari faydadır (commercial benefit). Ama ne kadar büyüktür? Örneğin, Avrupa şirket gruplarının organizasyonuna ilişkin istatistiksel bilgiler, farklı yargı alanlarındaki ‘yasal birimler’in (legal units) belirlenmesine dayanmaktadır, yani, bir grubun ekonomik işlerini organize etmek için yerel şirket türlerinin kullanılmasına ilişkin (görünüşe göre baskın olan) uygulamayı yansıtmaktadır. Bir şirket grubunun üyeleri için tek bir tip şirket biçimi benimsemenin kural değil (nadiren), bir istisna olduğu görülmektedir.
Bu da bizi, ‘aşağıya doğru bir yarış’ (race to the bottom) veya ‘yukarıya doğru bir yarış’ (race to the top) olup olmadığı ve iddia edilen “Amerikan Şirketler Hukuku Dehası” (Genius of American Corporate Law) gibi ‘Delaware etkisi’ (Delaware effect) hakkındaki eski tartışma ile baş başa bırakır. En iyi ‘şirket hukuku ürünü’ için yargı alanları arasında düzenleyici arbitrajı (regulatory arbitrage) ve düzenleyici rekabeti (regulatory competition) kolaylaştırmak için ‘kuruluş teorisi’ne ihtiyacımız var mıdır? Bu eski tartışma somut bir sonuç verdiyse, o zaman sonuç şudur: Düzenleyici rekabetin hissedarlar için iyi mi yoksa kötü mü olduğundan emin değiliz ve genel olarak toplum için iyi mi yoksa kötü mü olduğu hakkında hiçbir fikrimiz yoktur.
Özetle, ‘kuruluş teorisi’nden ‘gerçek merkez teorisi’ne geçmek, uluslararası ticari suçlarla mücadele (fight international commercial crime) için güçlü bir araç kullanma açısından açık faydaları olan bir politika tercihidir. Aynı zamanda, bu hareket, işletmelerin meşru faaliyetleri (legitimate affairs of businesses) için, eğer varsa, çok az fark edilebilir maliyetler getirecektir.
Ancak tüm (Genel Hukuk) yargı yetkileri bu hamleyi yapmakta özgür müdür? Bu elbette devletlerin uluslararası yükümlülüklerine (international obligations of states) bağlıdır. Brexit’ten sonra Birleşik Krallık, şirketlerin iş kurma özgürlüğüne ilişkin hükümler (provisions on the freedom of establishment for companies) de dahil olmak üzere, “Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma”da (Treaty on the Functioning of the European Union[7]) yer alan dört temel özgürlüğe (Madde 49 ve 54) bağlı değildir. Ancak ABAD’ın Daily Mail kararına[8] göre, Brexit’ten önce bile Üye Devletler, kendi yasalarının ‘yaratıkları’ ile az ya da çok istedikleri gibi uğraşmakta her zaman özgürdür. Üye Devletler, ilgili ‘bağlayıcı faktör’ü (connecting factor) tanımlamakta kesinlikle özgürdür (bkz. Polbud[9]). Durum, yabancı bir şirketin tescilli ofisini yeniden kurmayı veya taşımayı planlamadan ‘gerçek merkez’ini taşımak istediği bir Üye Devletin perspektifinden farklıdır. Üye Devletler (Member States), Mahkeme’nin Centros İçtihatlarına[10] göre, yabancı şirketi ‘olduğu gibi’ (as such) tanımak zorundadırlar. Bu, onları ‘kuruluş doktrini’ni uygulamaya zorluyor gibi görünmektedir. Ancak mesele, en azından ilk etapta hiçbir zaman ‘gerçek merkezler’ine sahip olmayan paravan şirketler söz konusu olduğunda, çözülmekten uzaktır. Bu davaya karışan şirketin herhangi bir hareketi veya yeni kuruluşu (new establishment) yoktur. Dolayısıyla, daha iyi bir görüş, söz konusu Antlaşma’nın serbest dolaşım hükümlerinin devreye girmediğidir.
Kuruluş doktrini, Birleşik Krallık’ın sömürge geçmişinden (colonial past) gelen bir kalıntıdır. Farklı kurumsal paydaşların çıkarlarını uluslararası bir bağlamda dengelemeye çalışan ‘aydınlanmış bir paydaş kapitalizmi’nde (enlightened stakeholder capitalism) yeri yoktur. Bu amaca en iyi şekilde gerçek merkez teorisi uygulanarak ulaşılır.
* Bu çeviride yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Çevirideki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir. [İngilizceden Türkçeye çevirisi yapılan metnin orijinal künyesi şöyledir: Horst Eidenmüller, Shell Shock: In Defence of the ‘Real Seat Theory’ in International Company Law, Oxford Business Law Blog, 25 March 2022, < https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2022/03/shell-shock-defence-real-seat-theory-international-company-law > erişim tarihi 14 Nisan 2022 (Oxford Ticaret Hukuku Blogu (OBLB), geniş bir tanımla ticaret hukukunun tüm yönlerindeki yeni gelişmelerin raporlanması ve fikir alışverişi amacında olan bir forumdur. Makale yazarı Horst Eidenmüller, St Hugh’s College Hukuk Fakültesinde ticaret hukuku profesörüdür.)]
** Horst Eidenmüller, Çeviren: Yavuz AKBULAK-SPK Başuzmanı.
[1] Bu konuda lütfen bkz.
- Yavuz AKBULAK, İngiltere’de Başlıca Şirket Türleri, Legal Blog, 29 Mart 2022, < https://legal.com.tr/blog/genel/ingilterede-baslica-sirket-turleri/ >
- Yavuz AKBULAK, İngiltere’de Şirket Satın Almalarına İlişkin Yeni Ulusal Güvenlik Yasasını Keşfetmek, Legal Blog, 11 Nisan 2022, < https://legal.com.tr/blog/genel/ingilterede-sirket-satin-almalarina-iliskin-yeni-ulusal-guvenlik-yasasini-kesfetmek/ >
[2] Bu konuda bkz. < https://profilebooks.com/work/butler-to-the-world/ >
[3] 2019 tarihli Yasa için bkz. < https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/2513 >
[4] Anılan Karar için bkz. < http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2018&nr=45648&linked=urt&Blank=1&file=dokument.pdf >
[5] Mezkûr Tüzük için bkz. < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32015R0848&from=EN >
[6] Belirtilen kavramlar için bkz. < https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/1502 >
[7] Söz konusu Anlaşma için bkz. < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=EN >
[8] Daily Mail kararı için bkz. < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61987CJ0081 >
[9] Anılan Karar için bkz. < https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=1F235DA6107313A0251B855C777E6D4D?text=&docid=195941&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1305961 >
[10] Centros İçtihatları için bkz. < https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=c-212/97 >
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.