GİRİŞ
Küresel bir pandeminin gölgesinde birçok demokrasi, görünmez bir düşman ile mücadele edebilmek için anayasalarının koyduğu sınırları test etmenin gerekli olduğunu gördü. Bunlardan biri olan Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti (K.K.T.C.), ilk SARS-Cov-2 vakasını 10.03.2020 tarihinde tespit etti. İlk vakadan sonra Bakanlar Kurulu, halkın sağlığını teminat altına almak ve virüsün yayılmasını engellemek maksadıyla bir dizi tedbirler aldı. Salgın ile mücadele çerçevesinde alınan bu tedbirlerin arasında tartışmalı bir de sokağa çıkma yasağı kararı bulunuyordu. Karar, 21:00 ile 09:00 saatleri arasında kısmi sokağa çıkma yasağından oluşuyordu.a Bu çalışmanın temel amacı, meslektaşlarıma ve anayasa hukukuyla ilgilenenlere de facto statüsü nedeniyle sıklıkla görmezden gelinmekte[1] olan K.K.T.C’nin hukuk kültürüne dair bir fikir kazandırmaktır. Ayrıca, Covid-19 tedbirleriyle ilgili yapılacak olan mukayeseli anayasa hukuku çalışmalarına da bir referans noktası olmasını umut ediyorum. Son olarak niyetimin, ilgili kararın yerindeliğini değil, hukukiliğini[2] tartışmak olduğunu belirtmem gerek.
1.a a a Yasal İkilem
Sokağa çıkma yasağı, başta Gezi ve Yerleşim Özgürlüğü (m. 22) olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğün kullanılmasını kısmen veya tamamen durduran bir sınırlamadır. Anayasanın Temel Hak ve Özgürlüklerin Özü ve Sınırlanması başlıklı 11’inci maddesine göre
“Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmadan, kamu yararı, kamu düzeni, genel ahlak, sosyal adalet, ulusal güvenlik, genel sağlık ve kişilerin can ve mal güvenliğini sağlamak gibi nedenlerle ancak yasalarla kısıtlanabilir.”
Şimdi, 11’inci madde, lex generali dir (genel norm). Normlar hiyerarşisinde aynı seviyedeki iki norm çatışıyorsa o halde lex specialis derogat legi generali (özel norm, genel normu ilga eder) kuralı uygulanır. Bu çerçevede, Gezi ve Yerleşim Özgürlüğü başlıklı 22’inci madde lex specialis tir (özel norm). Dolayısıyla, gezi özgürlüğüne yönelik müdahalelerin, 22’inci maddede belirtilen nedenlere uygun olmaları gerekir.
22’inci maddenin 1’inci paragrafına göre:
“Her yurttaş, gezi özgürlüğüne sahiptir; bu özgürlük ancak ulusal güvenliği sağlama ve salgın hastalıkları önleme amaçlarıyla ve yasa ile sınırlanabilir.”
Anayasa, gezi özgürlüğünün sınırlanmasının sadece ulusal güvenlik ve salgın hastalıkların önlenmesi amaçlarıyla mümkün olabileceğini öngörmektedir. Buraya kadar herhangi bir sorun yoktur. Şimdi, 11’inci maddeye tekrar bakalım; “Temel hak ve özgürlükler…ancak yasalarla sınırlanabilir.” [3] a Anayasa, bir sınırlamanın yasayla yapılmasını şart koşuyor. Bu nedenle, yürütmenin aldığı sınırlama kararlarının yasal temelinin bulunması gerekir. Bakanlar Kurulu, almış olduğu kararı, Sokağa Çıkma Yasağı Yasası’nın 2’nci fıkrasına dayandırmıştır;
“Bakanlar Kurulu, kamu güvenliği ve kamu düzeninin idamesi için emretmeyi uygun görmesi halinde, herhangi bir zaman bir Emirname ile hiçbir kişinin, Emirnamede belirlenecek bir kişinin vereceği yazılı bir iznin verdiği yetki olmadan Emirnamede belirlenecek alan içinde ve saatler arasında sokağa çıkmamasını emredebilir.”
“Uygun görmesi” ve “kamu güvenliği ile kamu düzeni” kavramlarından ne anlaşılması gerektiği açık değildir. Bu madde, gramatik bakımdan oldukça belirsiz ve geniş yazılmıştır. Dolayısıyla anayasamızın dayandığı özgürlükçü hukuk ve hukuk devleti ilkesi[4] ile çelişmektedir. Temel hak ve özgürlükler kural, sınırlama ise istisnadır. Eğer bir maddenin, bir temel hak veya özgürlüğün sınırlayıp sınırlamadığı konusunda şüphe duyuluyorsa o zaman bunu dar bir şekilde yorumlamalı ve özgürlüğü esas almalıyız (in dubio pro libertate). Sokağa Çıkma Yasağı Yasası “epidemiyi önleme” veya “virüsün yayılmasını önleme” nedenlerini bir anayasal hakka müdahale için meşru nedenler olarak düzenlememektedir. Bazı yazarlar, kamu düzeninin idamesi ve kamu düzeni nedenlerinin, sokağa çıkma yasağı konulabilmesi için meşru nedenler olabileceklerini ileri sürebilirler, ancak buna katılmıyorum; bu kavramlar belirsizdir ve farklı zamanlarda farklı şekillerde yorumlanabilirler. Bu kavramlara genellikle anayasal hakların sınırlanmasında başvurulur.[5] Dolayısıyla, bulaşıcı hastalıkların önlenmesi kamu güvenliği ve kamu kavramlarının içerisine sıkıştırılmaları, zamanla suiistimal edilebilecek bir uygulamaya dönüşebilir.
Öte yandan, bu kavramların geniş yorumlanmaları da gerekmez; Olağanüstü Durum Yasası, tam veya kısmi sokağa çıkma yasağının tehlikeli bir hastalığın yayılmasını engellemek maksadıyla konulabileceğini öngörmektedir (m. 3/1-a). Dahası, Olağanüstü Durum Yasası, özel normdur; Sokağa Çıkma Yasağı Yasası, Bakanlar Kurulu’nun kamu güvenliği ve kamu düzeninin idamesi için emretmeyi uygun görmesi halinde sokağa çıkma yasası kararı alabileceğini öngörürken Olağanüstü Durum Yasası, Bakanlar Kurulu’na tehlikeli salgın hastalık nedeniyle sokağa çıkma yasağı kararı alma konusunda yetki vermektedir. Olağanüstü Durum Yasası’nın, Sokağa Çıkma Yasağı Yasası’na göre özel norm olduğu açıktır.a Dolayısıyla, lex specialis derogat legi generali kuralınca, salgın hastalığın önlenmesi maksadıyla yürürlüğe konulan kısmi sokağa çıkma yasağı kararının yasal zemini, Olağanüstü Durum Yasası olmalıdır. Bu nedenle Yasak, Anayasa’nın aradığı yasallık şartını karşılamadığı için Anayasa’ya aykırıdır.
SONUÇ
Covid 19, yalnızca yeni nesil bir hastalıkla savaşa olan hazırlığımızı değil, aynı zamanda bu görünmez düşman ile mücadele için temel hak ve özgürlüklerimizin ne kadarından vazgeçmeye hazır olduğumuzu da test etti. Bakanlar Kurulu’nun Covid-19’un yayılmasını önleme maksadıyla uygulamış olduğu tedbirler, halkın bunlara büyük ölçüde uyma istekliliği sayesinde etkili oldu. Ancak, bu tedbirlerin büyük bir kısmının, temel hak ve özgürlüklere müdahale etmektedir. Bu nedenle, hukukun üstünlüğü ve demokrasiyi koruyabilmemiz için bunların kamu denetiminden geçmeleri elzemdir. Kamu sağlığı, en üst kanundur (salus populi suprema lex). Ancak bu, imzalamış olduğumuz sosyal sözleşmede (social contract) belirlenen sınırların aşılabileceği anlamına mı gelmelidir? ve temel hak ve özgürlüklerimizin ne kadarını feda etmeye hazırız?
* 20/09/2020
[1] Birkaç gün önce, saygın bir uluslararası hukuk bloğu, yazının başlığında yer alan “Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti” ifadesini siyasi olduğu açık nedenlerle kaldırmam veya değiştirmemi istedi. Akademik özgürlüğün güçlü bir inananı olarak bu teklifi reddederek yazımı geri çektim. Bu tarz bir reaksiyon ile karşılaşmayı beklemiyordum dersem herhalde dürüst olmamış olurum. Ancak, akademide dahi ambargoyla karşılaşmak hafif bir şok etkisi yaratmıyor değil. İlginçtir, etrafımız bu kadar kötülükle doluyken hala kültürel ve siyasi polarizasyonu büyütmeyi başarabiliyoruz. Bu yazının kimseyi kötülemek gibi bir maksadı yoktur. Bu nedenle ilgili kurumun adını açıklamamaya karar verdim. Bu sadece Kıbrıslı Türklerin varlığını mümkün olan her şekilde görmezden gelen bir sisteme sitemdir. Legal Blog’a da yazımın özüne müdahale etmeyerek düşüncelerimi paylaşabileceğim özgür bir ortam sunduğu için teşekkür ederim.
[2] Bu yazı, okuyucunun temel anayasa hukuku bilgisine sahip olduğu varsayılarak kaleme alınmıştır.
[3] 22’inci maddede yasa ile sınırlama şartını tekrarlıyor.
[4] Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden bir tanesi de öngörülebilirliktir.
[5] Kamu güvenliği ve kamu düzeni kavramları, anayasal haklara müdahale için sıklıkla kullanılmaktadırlar. Örneğin; “Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmadan, kamu yararı, kamu düzeni, genel ahlak, sosyal adalet, ulusal güvenlik, genel sağlık ve kişilerin can ve mal güvenliğini sağlamak gibi nedenlerle ancak yasalarla kısıtlanabilir.” Bu muğlak kavramlar, yasama organlarına anayasaların koruduğu hak alanlarını düzenleyebilmelerine olanak tanır. Bizim durumumuzda, genel sağlık, Bulaşıcı Hastalıklar Yasası’nın temelidir. Bu Yasa, bir salgın ile mücadele için bazı tedbirlerin uygulanmasını öngörebilir; ancak bunu yaparken Anayasa kadar muğlak olmamalı, hangi tedbiri ne için gördüğü hususunda açık ve kesin olmalıdır. Eğer Yasa, kısmi bir sokağa çıkma yasağının “genel sağlık” nedeniyle koyulabileceğini öngörüyorsa o zaman muğlaktır ve öngörülebilir değildir. Buna karşılık, kısmi sokağa çıkma yasağı kararının “bir hastalığın yayılmasını önleme” maksadıyla konulabileceğini öngörürse, o halde açıktır, öngörülebilirdir ve özgürlükçü hukuk teorisiyle uyumludur.
Uluslararası Kıbrıs Üniversitesi Hukuk Fakültesi lisans eğitimini iyi dereceyle tamamladı ve akabinde Viyana Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği ve Uluslararası Faaliyet Hukuku alanında yüksek lisans eğitimi aldı. Şu an Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde kamu hukuku alanında doktora eğitimi almaktadır ve araştırma görevlisi olarak çalışmalarını sürdürmektedir. İyi derecede İngilizce, orta derecede Almanca ve Fransızca bilmektedir.