“Bana uzun cümleler kurma
Sorma manasız sorular
Bırak virgül dilediği zaman nefes alsın
Nokta, istediğinde sessiz kalsın
Kırışık çizgiler ve ak saçlar gibi
Nizamsız olsun tablolar
Yaramaz çocukların masumiyeti gibi
Aksın gitsin siyah sözcükler beyaz sayfalar boyunca
Edilgenliğe zincirleme benliğimi
Bırak!”
Deniz Derelioğlu
1. ‘Şirketler Grubu Doktrini’ Kavramı
Şirketler grubu doktrini (group of companies doctrine), belirli koşullar altında, bir grubun şirketlerinden sadece biri veya birkaçı tarafından imzalanan tahkim sözleşmesini, aynı grubun imza sahibi olmayan şirketlerine de genişletmeyi amaçlamaktadır.
Malum, rıza (consent), herhangi bir tahkim için temel bir gerekliliktir. Bu rıza, tahkim sözleşmesinde yer alır. Bu nedenle, tipik olarak, tahkim anlaşmasına bağlı olanlar yalnızca bir tahkim anlaşmasını imzalayanlardır. Ancak sınırlı durumlarda, tahkim anlaşması imzacı olmayanları da bağlayabilir. İmzacı olmayanların rızasını tesis etmek için az da olsa çeşitli yasal doktrinler kullanılmıştır. Bu doktrinlerin çoğu, iç hukuk sistemlerinde yerleşik sözleşme, şirket ve acente hukuku ilkelerinden türetilmiştir. Özellikle tahkim uygulamasından ve içtihatlarından gelişen bir teori, ‘şirketler grubu’ doktrinidir.
Adından da anlaşılacağı gibi, ‘şirketler grubu’ doktrini, daha geniş bir ifadeyle, imza sahibi olarak aynı şirketler grubunun bir parçasını oluşturuyorsa ve tahkim anlaşmasının tüm tarafları, imzacı olmayanın sözleşmeye bağlı kalmasını karşılıklı olarak niyet ediyorsa, imzacı olmayan bir tahkim anlaşması ile bağlı olabileceğini öngörmektedir. Tarafların niyetleri, tipik olarak, imzacı olmayanın sözleşmenin müzakeresine, ifasına veya feshine katılıp katılmadığının değerlendirilmesini içeren davranışlarıyla belirlenir.
Ticari sözleşmelerin artan karmaşıklığı göz önüne alındığında, modern ticarette ‘şirketler grubu’ doktrininin pratik sonuçları önemli olabilir. Örneğin, bir şirketler grubu içinde birden fazla kuruluşun bir sözleşmenin imzacısı olmasalar bile müzakere, ifa veya sözleşmenin feshedilmesine dahil olduğunu görmek olağandışı bir durum değildir. Bir sözleşmeyi akdeden tüzel kişi, vergi, mali veya diğer ticari organizasyonel nedenlerle sözleşmeyi ifa eden işletme olmayabilir. Bir bağlı şirket tarafından yürütülen bir sözleşmenin operasyonları ve ifası, bir ana şirket tarafından finanse edilebilir veya sözleşmenin ifasını kolaylaştırmak için grup şirketleri arasında fon akışı olabilir.
2. Şirketler Grubu Doktrininin Yargısal Gelişimi
2.1. Dış Hukuk
2.1.1. Dow Chemical Fransa, Dow Chemical Company – Isover Saint Gobain
Dow Chemical davası doktrinin çıkış noktası olup, Dow Chemicals’ın bağlı kuruluşu Isover’a karşı tahkim yargılaması başlatmıştır. Isover, Dow Chemicals’ın bazı bağlı kuruluşlarının Tahkim Anlaşmasını imzalamadığı gerekçesiyle yargı kararına itiraz etmiştir. Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce-ICC), Isover’ın itirazını iki gerekçeyle reddetmiştir:
a) Ana şirket ile Isover arasındaki sözleşmenin ifasında bağlı ortaklıkların etkin rolü olduğu ve
b) Bağlı şirketlerin ana şirket tarafından kontrol edildiği ve yönetildiği ile bu nedenle bağlı ortaklıkların tahkimde taleplerini ajite etme hakkına sahip oldukları.
Bu, imzacı olmayanların tahkim şartına bağlı kalmaya itirazlarının olmadığı bir davaydı.
2.1.2. Peterson Farms Inc. v. C & M Farming Ltd.
İngiltere’deki Queen’s Bench Division (Ticari Mahkeme) nezdinde bir tahkim kararına itiraz edildi, burada tazminat sadece Davacı Şirkete değil, aynı zamanda grup şirketlerine de verildi. Söz konusu ödül iptal edildi ve şirketler grubu doktrininin İngiliz hukukunda yer almadığı kategorik olarak belirtildi. Mahkeme orada şunları kaydetmiştir: “65. Ticari terimlerle, bir kurumsal yapının yaratılması, tanımı gereği, tamamen meşru amaçlar için ayrı tüzel kişilikler yaratmak için tasarlanmıştır ve bunlar genellikle aralarındaki herhangi bir genel temsilci ilişkisi tarafından genellikle mağlup edilmeyecektir…”
2.1.3. Bronzlaşma Araştırma Laboratuvarları A.Ş. v. O’Brien
Bu davada, Avustralya Yüksek Mahkemesi “baştan sona hak talebinde bulunma” ifadesini şu şekilde yorumlamıştır: “…Taraflardan biri aracılığıyla veya adına talepte bulunan bir kişi, sözleşmeden doğan iddia edilen bir hakkın uygulanmasını talep eden veya karşı koymaya çalışan bir kişi olabilir. Talebin konusu, bir dava nedeni veya savunma nedeni olabilir. Daha sonra, ‘içeriden’ ve ‘alttan’ edatları, türev bir dava nedeni veya savunma gerekçesi, yani taraftan türetilen bir dava nedeni veya savunma gerekçesi kavramını iletir. Başka bir deyişle, dava veya savunma sebebinin önemli bir unsuru, taraf aracılığıyla veya taraf altında talepte bulunan kişinin dava sebebine veya savunma gerekçesine dayanabilmesinden önce, tarafça kazanılmış veya kullanılabilir olmalıdır…” Avustralya Yüksek Mahkemesinin kararı ve ‘aracılığıyla’ ve ‘altında’ talepte bulunma yorumu, doktrinin Apex Mahkemesi tarafından geliştirilmesi ve daha sonra Hindistan 1996 tarihli Tahkim ve Uzlaştırma Yasası’nda yapılan yasal değişikliklerle uyumludur.
2.2. Hindistan Hukuku
2.2.1. Sukanya Holdings Pvt. Ltd. v. Jayesh H. Pandya
Bu davadaki olaylarda, SLP’deki Davalılar ortaklık senedinin feshi için dava açmışlardır. Ancak, Temyiz Eden, Yasa’nın 8. maddesi uyarınca, Davalılar tarafından açılan davanın taraflar arasındaki tahkim anlaşması kapsamında olmayan tazminat talep ettiği gerekçesiyle Yüksek Mahkeme tarafından reddedilen bir başvuruda bulunmuştur. Yüksek Mahkemenin kararını onaylayan Apex Mahkemesi şu şekilde karar verdi: “8. maddede kullanılan ilgili dil ‘tahkim anlaşmasına konu bir konuda’ olup, Mahkeme tarafları tahkime sevk etmek zorundadır. Bu nedenle dava, tarafların havale etmeyi kabul ettikleri ve tahkim anlaşmasının kapsamına giren ‘bir meseleye’ ilişkin olmalıdır. Ancak, tahkim anlaşmasının dışında kalan ve tahkim anlaşmasına taraf olmayan bazı taraflar arasında da ‘bir konuda’ dava açıldığı takdirde, 8. maddenin uygulanmasının söz konusu değildir, davanın konusunun tamamının tahkim anlaşmasına tabi olması gerekmektedir.”
2.2.2. Chloro Controls India Private Limited Severn Trent Water Purification Inc. 5 (“Chloro Control”)
Apex Mahkemesi, Yasanın II. Bölümü kapsamında Hindistan bağlamında doktrine en uygun olanı sağlayacak bir bakış açısı formüle etmek zorundaydı. Birçok yabancı taraf söz konusu olduğundan, Mahkeme, bir hakem atanması için Yasa’nın 45(6). maddesine başvurmak zorunda kaldı. Kanun’un 8. maddesi ile 45. maddesi arasında bir ayrım yapan Apex Mahkemesi aşağıdaki şekilde karar vermiştir:
“69. 45. Bölümün dilinin, bu bakımdan Bölüm 8’in dilinden önemli ölçüde farklı olduğunu zaten fark etmiştik. 45. maddede yer alan ‘herhangi bir kişi’ ifadesi, açıkça, tahkim anlaşmasına taraf olan ‘taraflar’ın ötesine geçen kelimelerin kapsamını genişletme niyetini ifade etmektedir. Elbette, böyle bir başvuru sahibi, imza sahibi taraf aracılığıyla veya altında talepte bulunmalıdır. Bu bağlantı kurulduktan sonra mahkeme onları tahkime sevk edecek…”
“…70. Normal olarak, tahkim, başlangıçtan itibaren hem tahkim anlaşmasına hem de bu anlaşmanın altını çizen (aynı şekilde altta yatan) esas sözleşmeye taraf olan kişiler arasında gerçekleşir. Ancak, ara sıra iddianın, başlangıçta taraf olarak adlandırılmayan biri aleyhine veya tarafından ileri sürüldüğü de olur. Bunlar bazı zor durumlar yaratabilir, ancak kesinlikle hukuka/tahkim anlaşmasına mutlak engeller değildir. Bu nedenle tahkim, bir tahkim anlaşmasının imzacısı ile üçüncü bir taraf arasında mümkün olabilir. Tabii ki, 1996 Yasası’nın 45. Bölümünde öngörüldüğü gibi, gerçekte ve yasada, imza sahibi taraf ‘aracılığıyla’ veya ‘emrinde’ iddiada bulunduğunu göstermek için ağır sorumluluk o tarafa düşer…”
“…100. Bir anlaşmayı imzalayan ile üçüncü bir kişi arasında tahkimin mümkün olabileceğini belirten çeşitli mahkemelerin kararlarına daha önce değinmiştik. Tabii ki, 1996 Yasasının 45. Bölümünde öngörüldüğü gibi, gerçekte ve yasada, imza sahibi bir taraf altında veya onun aracılığıyla iddiada bulunduğunu göstermek için ağır sorumluluk o tarafa düşer…”
Apex Mahkemesi, imzacı olmayanlar tarafından tahkime başvurmanın, Yasa’nın I. Çizelgesi ile okunan 44. ve 45. maddelerin hükümlerine tabi olan yasal bir hak olduğuna karar verdi. Ayrıca, Chloro Control’deki Apex Mahkemesi iki yönü vurgulamıştır:
(i) Tahkim anlaşmasını imzalamayan ve imzalayan arasındaki hukuki ilişki ve
(ii) Tahkime taraf olanların, tahkime imzacı olmayanların katılması konusunda esastır.
2.2.3. Cheran Properties Ltd. v. Kasturi and Sons Ltd.
Yargı makamının tarafları tahkime sevk etme yetkisi: -Bölüm I’de veya 1908 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda (5-1908) bulunan herhangi bir şeye bakılmaksızın, bir adli makam, tarafların 44. maddede atıfta bulunulan bir konuda anlaşmaya vardıkları bir konuda bir davayı ele geçirdiğinde, taraflardan birinin veya onun aracılığıyla veya onun altında talepte bulunan herhangi bir kişinin talebi üzerine, söz konusu sözleşmenin geçersiz, geçersiz veya ifa edilemez olduğuna karar vermedikçe tarafları tahkime sevk edecektir. Doktrin ayrıca bu davada Apex Mahkemesi tarafından açıklanmıştır. Apex Mahkemesi, Yasa’nın 35(8). maddesini, davaya katılmamış olmasına rağmen, imza sahibi olmayan bir kişiye karşı bir kararın uygulanması şeklinde yorumlamıştır.
2.2.4. Mahanagar Telefon Nigam Ltd. v. Canara Bankası
Buna uygun olarak, Apex Mahkemesi doktrinin kapsamını daha da genişletmiş ve tek bir ekonomik gerçekliği oluşturan sıkı bir kurumsal grup yapısının mevcut olması durumunda doktrinin üçüncü bir tarafı tahkime bağlamak için kullanılabileceğine karar vermiştir. Bu davada Mahkeme aşağıdaki şekilde karar vermiştir:
“10.6. ‘Şirketler grubu’ doktrininin, bir ana şirketin imza sahibi olmayan bağlı kuruluşunu veya sözleşmeyi imzalayan taraf arasında doğrudan bir ilişki varsa, üçüncü bir tarafın tahkime dahil edilmesi için başvurulabileceği durumlar şunlardır: tahkim anlaşması; konunun doğrudan ortaklığı; taraflar arasındaki işlemin bileşik niteliği. Bir ‘bileşik işlem’, doğası gereği birbiriyle bağlantılı olan bir işleme atıfta bulunur veya anlaşmanın ifası, ek veya tali anlaşmanın yardımı, icrası ve ifası olmaksızın, ortak amaca ulaşmak için ve toplu olarak ihtilaf üzerinde bir etkiye sahip olmadan, anlaşmanın ifasının mümkün olmadığı durumlardır.
10.7. Şirketler grubu doktrini, tek bir ekonomik birim veya tek bir ekonomik gerçeklik oluşturacak şekilde güçlü organizasyonel ve finansal bağları olan sıkı bir grup yapısının olduğu durumlarda da başvurulmuştur. Böyle bir durumda, tahkim anlaşması uyarınca imzalayan ve imzalamayanlar birbirine bağlanmıştır. Bu, özellikle bir şirketin fonları grubun diğer üyelerini mali olarak desteklemek veya yeniden yapılandırmak için kullanıldığında geçerli olacaktır. [ICC Dava No. 4131, 1982, ICC Dava No. 5103, 1988]”
2.2.5. Oil and Natural Gas Corporation Ltd. v. M/s Discovery Enterprises Pvt. Ltd. & Anr.
Apex Mahkemesi, çok yakın bir zamanda, bir şirketler grubu içinde imza sahibi olmayan bir şirketin tahkim anlaşmasıyla bağlı olup olmayacağına karar verirken aşağıdaki faktörlerin dikkate alınabileceğine karar vermiştir:
- Tarafların karşılıklı niyeti;
- İmza sahibi olmayan kişinin sözleşmeyi imzalayan tarafla ilişkisi;
- Konunun ortak özelliği;
- İşlemin bileşik doğası ve
- Sözleşmenin performansı.
3. Mevzuattaki Gelişmeler
3.1. 246’ncı Hukuk Komisyonu Raporu
Chloro Control kararına istinaden, Chloro Control’de ortaya konan yoruma yasal düzenleme kazandırmak amacıyla, Hukuk Komisyonu aşağıdaki tavsiyede bulunmuştur:
“64. Sayın Yüksek Mahkeme tarafından yapılan bu yorum, ‘[bir taraf] aracılığıyla veya altında iddiada bulunan bir kişinin’ tarafları tahkime sevk etmek için bir adli makama başvurma hakkını tanıyan Yasa’nın 45. maddesinin ifadesinden kaynaklanmaktadır. Aynı dil Yasa’nın 54. maddesinde de yer almaktadır. Ancak bu dil, Yasa’nın 8. maddesinin ilgili hükmünde yoktur. Benzer şekilde, bağlamın bir tarafın ‘bu taraf aracılığıyla veya bu taraf altında talepte bulunan bir kişiyi’ içermesini talep ettiği diğer ilgili hükümlerde de yoktur. Bu anormalliği gidermek için Komisyon, Yasa’nın 2(h) maddesindeki ‘taraf’ tanımında bir değişiklik önermektedir.”
3.2. 2015 Tarihli Tahkim ve Uzlaştırma Yasası (Değişiklik)
Hindistan Yasama Meclisi, Yasa’nın 2(1)(h) 12. Kısmındaki tanımı değiştirmedi, ancak Yasa’nın 8. Kısmı değiştirildi, bu şimdi aşağıdaki gibidir: “(1). Bir tahkim anlaşmasına konu bir davanın açıldığı adli makam, tahkim anlaşmasının taraflarından biri veya onun aracılığıyla veya onun altında talepte bulunan herhangi bir kişi, bu hususu ilk başvuru tarihinden geç olmamak üzere başvurur. Uyuşmazlığın esasına ilişkin beyanda bulunursa, Yargıtay veya herhangi bir mahkemenin herhangi bir hükmüne, kararına veya emrine bakılmaksızın, geçerli bir tahkim anlaşması bulunmadığını ilk bakışta tespit etmedikçe tarafları tahkime sevk eder.”
* Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir.
Bu yazı bağlamında yararlanılan başlıca kaynaklar şunlardır:
- Ameya Vikram Mishra, Tidying the Muddled Indian Jurisprudence of Group of Companies Doctrine through Arbitral Estoppel, Oxford Business Law Blog, 14 Sep 2022, < https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2022/09/tidying-muddled-indian-jurisprudence-group-companies-doctrine-through > erişim tarihi 16 Eylül 2022
- Charlie Caher and Shanelle Irani, Group of Companies Doctrine – Assessing the Indian Approach, March 8, 2021, < https://www.wilmerhale.com/en/insights/client-alerts/20210309-group-of-companies-doctrine–assessing-the-indian-approach > erişim tarihi 16 Eylül 2022
- Hiroo Advani, Kanika Arora and Surbhi Ahuja, India: The Validity Of The ‘Group Of Companies’ Doctrine, 27 April 2021, < https://www.mondaq.com/india/trials-appeals-compensation/1061558/the-validity-of-the-group-of-companies39-doctrine > erişim tarihi 16 Eylül 2022
- Pooja Tidke, Krushi Barfiwala and Rima Desai, Group of Companies Doctrine in Arbitration Law – The Supreme Court of India refers the Group of Companies Doctrine to a Larger Bench to re-examine the intricacies of the doctrine, Lexology, May 20 2022, < https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=b38ab336-b0e6-4143-837b-3422d8732eff > erişim tarihi 16 Eylül 2022 (Yazıdaki ana kaynak)
- Raghav Kacker and Ruchi Chaudhury, Group of companies doctrine in arbitration: The Supreme Court must close the door it opened, Bar and Bench, 25 Jun, 2022, < https://www.barandbench.com/columns/group-of-companies-doctrine-in-arbitration-the-supreme-court-must-close-the-door-it-opened > erişim tarihi 16 Eylül 2022
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.