GİRİŞ: Türk borçlar kanununun 139/3.maddesine göre, zaman aşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zaman aşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir. Bu hüküm, mehaz kanun İsviçre borçlar kanununun 120/3. maddesine tekabül etmekte olup, anılan yasada da bu hüküm aynıdır. (La compensation d’une creance prescrite peut etre invoquee, si la creance n’etait pas eteinte par la prescription au moment ou elle pouvait etre compensee.)
Her iki yasadaki aynı hüküm, ifadesi itibariyle bize, borçlar yasasının genel prensiplerine aykırı düştüğü izlenimini vermektedir. Çünkü, her iki yasada da, zaman aşımı borcu ortadan kaldıran bir kavram değildir. Bu kavram, sadece borcun takibinin engellenmesini sağlayan bir kavramdır. Bu engellemenin söz konusu olabilmesi için de, bir davada veya takipte defi olarak dermeyan edilmesi gerekir. Ayrıca bu def’in belli bir sürede ileri sürülmesi icab eder. Bu yapılmadığı sürece, hakim zaman aşımını resen nazara alamaz ve borç zaman aşımına uğramış olsa bile, alacaklı bu alacağını tahsil veya borcu ile takas etme hakkını muhafaza eder.
Bir başka deyişle, zaman aşımına uğramış olan alacak için, karşı taraf zaman aşım definde bulunmamış ve bunu belli bir sürede yapmamışsa, bu borç, eksik borç değil, tam borç vasfını taşımakta devam eder ve Hakim bu gerçeği resen değiştiremez. Buna mukabil, Türk borçlar yasasının 139/3. maddesine (İBK:120/3) baktığımız zaman, takas dermeyanı halinde, hakimin, borcun zaman aşımına uğrayıp, uğramadığını resen araştırma görevi ile donatılmış olduğunu görürüz. Yani, takasa konu alacağın zaman aşımına uğraması halinde, kanunda belirlenen hal müstesna olmak üzere, takasa konu olamayacağı hüküm altına alınmış olmaktadır. Bize göre bu hüküm, her iki borçlar yasasının genel prensiplerine aykırı bulunmaktadır.
1 – EKSİK ALACAKLAR VE ZAMAN AŞIMI
– (……Alacak hakkı, alacaklıya ilke olarak borçludan, borçlanılan edimi dava ve cebri icra yoluyla talep ve takip hakkı verir. Bu ilke borç ilişkisinin, dolayısıyla alacak hakkının temel özelliğidir. Ancak, hukuk düzeni bazı alacaklarda alacaklıya, borçlusunu dava ve cebri icra yoluyla zorlama hakkını vermemiştir. Gerçi, bu hallerde de borçlu isterse borcunu ifa edebilir. Ancak, borçlu borcunu yerine getirmediği takdirde, alacaklı onun mal varlığına devlet organları aracılığıyla el koyamaz. Bu tür borçlara, hukuk dilinde Eksik Borç veya Tabii Borç denir……) (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar hukuku genel hükümler 14. bası, Ankara 2012, sh.88)
– (……..Borç yerine getirilmediği takdirde alacaklı, önce mahkemeye başvurup bir ilam elde ederek, bazen de böyle bir ilama lüzum kalmadan, borçluya karşı cebri icra yoluna başvurabilir. Normal bir borç veya alacak hakkı bu yetkileri sağlamaktadır. İşte doktrinde, alacaklıya bu yetkileri vermeyen borçlara Eksik Borçlar denir.) (Tekinay Borçlar hukuku, genel hükümler, 7. baskı, İstanbul 1993, sh.23)
Doktrinde Eksik Borçlara çeşitli örnekler verilmektedir. Örneğin, kumar ve bahis borçları, Evlenme simsarlığından doğan ücret borçları, Ahlaki ödevlerden doğan borçlar v.s. gibi. Bu gibi alacaklar, yukarıda da belirttiğimiz gibi, dava veya cebri icra yoluyla tahsil edilmesi mümkün olmayan alacaklardır. Doktrinde bir de Sonradan Eksik Borçlar başlığı altında bir eksik borç örneği verilmektedir. Bu tip eksik borçların en başında Zamanaşımına Uğramış Borçlar gelir.
(……Toplum düzeni, barış, güven ve istikrar ilkeleri alacak hakkının belirli bir süre içerisinde talep edilmesini gerektirir. Hukuk, çok eski zamanlara inerek, istikrar sağlamış durum ve ilişkiler araştırmak istemez. Kaldı ki, uzun zaman talep edilmemiş bir alacak hakkına ilişkin belge ve delillerin kaybolma ihtimali mevcuttur. Zaman aşımına uğramış bir alacak, borçlu tarafından ifa edilebilir. Ancak borçlu böyle bir borcu ifa etmezse, alacaklı tarafından borcun ifası için açılan davaya karşı, cevap süresi içinde mahkemede zaman aşımı defini ileri sürerse, hakim davayı reddeder. İşte, ancak bu takdirde, yani zaman aşımı defi üzerine borç (alacak) Eksik Borç niteliğini kazanır. Buna karşılık borçlu, zaman aşımı defini ileri sürmediği veya cevap süresi dışında ileri sürüp de davacı alacaklı buna muvafakat etmediği takdirde, hakim borcun ödenmesine karar verir. Zira, zaman aşımı definin kullanılıp, kullanılmaması borçlunun takdirine bırakılmış olup, hakim bunu kendiliğinden nazara alamaz. Zaman aşımı defi ileri sürülmediği için, hakim tarafından ifasına karar niteliğindedir………. Zaman aşımı defi ile karşılaşan borç, eksik borç niteliğini kazanır. Her eksik borç gibi, borçlu tarafından ifa edilirse geri istenemez….)(Eren,a.g.e. sh.94)
– (……Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zaman aşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli değildir. Bunun için borçlunun, kendisine karşı açılmış olan alacak davasında, alacaklıya yönelik bir defide bulunması gerekir. Zaman aşımı borçlar kanununda (3.bapta) borcu sona erdiren sebeblerden biri olarak yer almıştır. Oysa, zaman aşımı borcu sona erdiren değil, onun dava yoluyla elde edilebilme olanağını kaldıra bir nedendir.) (Akif Tutumlu, Türk Borçlar hukukunda zaman aşımı ve uygulaması, 2. baskı, sh.26)
– (Aslında zaman aşımı borcu gerçek anlamda sona erdiren bir sebep değildir. Burada kanun koyucu, zamana alacak hakkını zayıflatan bir etki tanımıştır. Zaman aşımı borcun nısbu bir sona erme sebebidir. Belirli bir zamanın geçmesi borcu doğrudan, doğruya sona erdirmez; ancak alacaklının elinden, borçlu istemediği takdirde alacağı dava yoluyla takip ve tahsil imkanını alır. Zaman aşımı borçluya sadece bir defi hakkı verir. Bu zamanaşımı defidir. Borçlu zaman aşımı defini ileri sürdüğü takdirde, alacaklının açmış olduğu dava reddedilir ve borç eksik bir borç haline dönüşür….) (Eren, a.g.e. sh.1281)
– İnceleme konumuz itibariyle, anahtar hüküm Türk Borçlar kanununun 161.maddesi hükmüdür. Bu hükme göre, zaman aşımı ileri sürülmedikçe, hakim bunu resen nazara alamaz.)
Bir yazar, bu konuda şu görüşü ileri sürmektedir. (….Belirttiğimiz üzere takası beyan eden tarafın alacağının talep edilebilir bir alacak olmasıdır. Dolayısıyla, prensip olarak, zaman aşımına uğramış bir alacak bakımından zaman aşımı defi ileri sürülebileceğinden, aktif alacağın zaman aşımına uğraması halinde takas beyanında bulunmak mümkün olmamalıdır……) (Yrd. Doç. Dr. Hüseyin Murat Develioğlu, Takas, 2.bası, İstanbul 2012, sh.155 )
Bu görüşe, kısmen katılıyor, kısmen katılmıyoruz. Takasın konusunun talep edilebilir bir alacak olması gereği tartışmasızdır. Bu bölüme tümüyle katılıyoruz. Ancak, zaman aşımına uğramış bir alacak bakımından zaman aşımı defi ileri sürülebileceğinden, aktifa alacağın zaman aşımına uğraması halinde takas beyanında bulunmak mümkün olmamalıdır şeklindeki ifadeye tamamen karşıyız. Çünkü, bir alacağın zaman aşımına uğramış olması, onu Eksik Alacak, binnetici talep edilmesi mümkün olmayan bir alacak haline getirmez. Zaman aşımı defi, davada ileri sürülmediği sürece, zaman aşımına uğramış bir alacak tam bir alacaktır ve takasın önemli şartlarından biri olan talep edilebilirlik şartı, davada, uygun zamanda zaman aşımı defi dermeyan edilmediği sürece, zaman aşımına uğramış alacak için de söz konusudur. Zira, Türk borçlar kanunun 161.maddesi, hakimin zaman aşımını resen nazara almasına izin vermez. Binnetice, zaman aşımına uğramış bir alacak, uygun zamanda zaman aşımı defi ile karşılaşmamışsa, takas edilebilir bir alacak niteliği taşır. Bir alacak, velev zaman aşımına uğramış olsun, dava sırasında zaman aşımı defi ile karşılaşmamışsa, Hakim bu hususu resen nazara alamayacağınaa ve dolayısıyla takas edilebilir bir alacak niteliğini taşımakta devam ettiğine ve üstelikte T.B.K.139/2.maddesi çekişmeli alacakların bile takas edilebileceğini kabul ettiğine göre, süresinde zaman aşımı defi dermeyan edilmeyen bir alacak çekişmesiz bir alacak olduğundan, aynı maddenin son fıkrası (139/3) borçlar hukukunun prensiplerine uygun düşmemektedir kanısındayım. Bir başka deyişle, T.B.K.nun 139/3. maddesi ile aynı yasanın 161. maddesi arasında bir çelişki var demektir. Zira, 139/3.madde çok açık olarak, zaman aşımına uğramış bir alacağın takas edilemeyeceğini hüküm altına alıyor. Meğer ki, takas edilebileceği anda zaman aşımına uğramamış olsun. Bu hükmün yorumlanmasından çıkan sonuç şudur ki, kural olarak zaman aşımına uğramış bir alacak takasa konu teşkil edemez. Hüküm bu olunca, zaman aşımına uğramış bir alacağın takası dermeyan edildiğinde, kural olarak hakim zaman aşımının var olup, olmadığını inceleyecek ve varlığına kanaat getirirse, maddenin 3. Fıkrasındaki hal müstesna, takasa izin vermeyecektir. Oysa, hakimin zaman aşımını resen nazara alamayacağına ilişkin hüküm, mezkur 139/3. Madde ile açıkça çelişmektedir.
2 – UNİDROİT İLKELERİNDE TAKAS
Milletlerarası ticarete ilişkin hukuk kurallarının yeknesaklaştırılması, İnternational İnstitut For The Unification Of Private Law tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu enstitü en son 2004 tarihinde bu kuralları güncelledi ve halen yürürlükte olan kurallar bu güncelleşmiş kurallardır. Bu enstitünün amacı, uluslararası ticarette, hakim ülkelerin kanunlarının uygulanmasındansa, uluslararası yeknesak kurallar vazedilerek, değişik ülkelerin tacirleri arasında eşitlik oluşturmaktır. Bu kuralların Uİ m.10.9 da şu hüküm yer almaktadır. (…Borçlu Zaman Aşımı Defini İleri Sürünceye Kadar, Alacaklı Takas Dermeyan Edebilir.) (Bkz. Develioğlu, a.g.e. sh159 )
Görülüyor ki, Unıdroit daki bu hüküm, Türk-İsviçre borçlar kanunlarındaki söz konusu hükümlerden (T.B.K.139/3, İ.B.K. 120/3) daha doğru bir ifade kullanmaktadır. Ne var ki, orada da zaman aşımı definde bulunmanın bir süresi bulunmadığı için, üstünde durduğumuz çelişki tam olarak giderilmiş olmayacaktır.
3 – ÇELİŞKİNİN GİDERİLMESİ İÇİN HÜKÜM NASIL KALEME ALINMALIDIR?
Kanımızca, çelişkinin giderilmesi için,139/3. madde şu şekilde ifade edilmelidir.
(Zaman aşımına uğramış bir alacak takas edilebilir. Şu kadar ki, borçlu cevap süresi zarfında, bu alacak için zaman aşımı definde bulunursa, hakim takası kabul etmez ve alacağın reddine karar verir.)
SONUÇ:
1 – Zaman aşımına uğramış bir alacak takas edilebilir.
2 – TBK:161.maddesi mucibince, Hakim zaman aşımını resen nazara alamaz.
3 – Borçlu, esasa cevap süresi zarfında zamanaşımı definde bulunursa, zaman aşımına uğramış borç o anda Eksik Borç haline dönüştüğünden, Hakim takasa izin vermez ve alacaklının talebini reddeder.
4 – Gerek TBK ve gerekse İBK.daki hükümler (TBK 139/3, İBK, 120/3) her iki kanundaki, hakimin zamanaşımını resen nazara alınamayacağı hükmü ile (TBK.161, İBK, 142) çelişmektedir.
5 – Bu çelişkinin, yazımızın metinde belirttiğimiz şekildeki bir ifade ile giderilmesi mümkündür.
6 – Çelişki giderilinceye kadar, hakimin, T.B.K.’nın 139/3. Maddesini, bu madde, için önerdiğimiz metin doğrultusunda yorumlaması gerektiği düşüncesindeyiz.a
Av. Ünal SOMUNCUOĞLU
ANAHTAR KELİMELER
Takas, Zaman Aşımı, Takas ve Zaman Aşımı Dermeyanı, Hakimin Zaman Aşımı Konusunda Sınırlı Yetkisi, Eksika Alacaklar, Unidroit İlkeleri.
KAYNAKÇA:
1 – Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Prof. Dr. Fikret Eren
2 – Tekinay Borçlar Hukuku
3 – Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Tercier, Pıchonnaz, Develioğlu
4 – Takas, Yr.Doç.Dr.Hüseyin Murat Develioğlu
5 – Commentaire Romand, Code des obligations 1
6 – Borçlar Hukuku Genel Hükümleri ve Bazı Akit Tipleri, Ünal Somuncuoğlu
7 – Türk Borçlar Hukukunda Zaman Aşımı ve Uygulaması, Mehmet Akif Tutumlu
8 – Türk Borçlar Hukukunda Takas, Doç. Dr. Fahrettin Aral
1935 yılında İstanbul’da doğmuştur. İlk, orta ve lise öğrenimini Galatasaray Lisesinde yapmış, yüksek öğrenimini Ankara Hukuk Fakültesinde tamamlamıştır. Avukatlık mesleğinde uzmanlık alanı Dış Ticaret Hukuku, Bankacılık Hukuku, Tazminat Hukuku ve Vergi Hukuku olup, özellikle Dış Ticaret Hukuku alanında 32 yıldır Ticaret Mahkemelerinin bilirkişiliğini yapmaktadır. İstanbul Ticaret Odası Tahkim Kurallarını hazırlayan üç hukukçudan biridir (diğerleri Prof. Dr. Reha Poroy ve Prof. Dr. Yavuz Alangoya) ve İstanbul Ticaret Odasının hakem listesinde yer almaktadır. Somuncuoğlu uzunca bir sürede Milletlerarası Ticaret Odası Bankacılık Komisyonu üyesi olarak görev yapmış ve 500 sayılı Broşürün hazırlanması sırasında kaleme aldığı Fransızca rapor Milletlerarası Ticaret Odası tarafından ayrıca İngilizceye tercüme edilerek tüm komisyon üyelerine dağıtılmıştır. 1988 yılında bir dava nedeniyle İCC hakem mahkemesine üye seçilmiştir. Somuncuoğlu'nun özel uzmanlık konusu olan Dış Ticaret mevzuunda Akreditif Hukukunun Genel Hükümleri (2001)- Türk Yargısında Akreditif (2001) ve Türk Hukukunda Akreditif (MTO 600 Sayılı Broşür Hükümlerinin Türk Hukuku Işığında Yorumlanması ) İstanbul-2009'da Vedat Kitapçılık tarafından yayınlanan kitapları ve Güncel Hukuk Dergisi, İstanbul Baro Dergisi ve Kazancı Yayınları başta olmak üzere birçok dergi ve gazetelerde yayınlanmış makaleleri ve bazı Üniversitelerin araştırma ve inceleme yayınlarında bir çok Hukuki konularda yayınlanan eserleri bulunmaktadır. Bu eserlerine birçok bilimsel kitapta ve tezlerde atıflar yapılmıştır. Fransızca ve İngilizce bilen ve aynı zamanda eski Milli atlet ve 800 metre Türkiye Şampiyonlarından olan Ünal Somuncuoğlu evlidir.