Türk Hukukunda Adi Ortaklıklar*

Konunun özü şudur ki; “adi ortaklık/şirket”, sahibinden ayrı bir varlığı olmayan en basit şirket modelidir. Adi ortaklıklar/şirketler Türk hukukunda Borçlar Kanunu içerisinde düzenlenmiş olup, tüzel kişilikleri bulunmamaktadır. Bu nedenle kendilerine ait mal varlıkları üzerinde ortaklarının “elbirliği mülkiyeti” söz konusudur. Şirketle ve şirketin mal varlığı ile ilgili hukuki eylem ve işlemlerde tüm ortaklar birlikte hareket etmek zorundadırlar[1].

1. Adi Ortaklık Kavramı

Adi ortaklık, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) İkinci Kısım (“Özel Borç İlişkileri”) Onsekizinci Bölümünde ve 620 ila 645 inci maddeleri arasında “Adi Ortalık Sözleşmesi” başlığı altında düzenlenmiş bulunmaktadır.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır (TBK m.620).

Dikkat edilecek olursa, adi ortaklığın oluşturulması bakımından;

i. Sözleşme,

ii. Ortaklar (kişiler),

iii. Emek ve mallar (“katılım payı” ya da uygulamadaki ifade ile “sermaye”)

iv. Ortak bir amaç ve bu amaç için birlikte hareket etme

temel unsurlar durumundadır.

2. Adi Ortaklık Ortakları Arasındaki İlişki

2.1. Katılım payı

Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür[2]. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır. Bir ortağın katılım payı, bir şeyin kullandırılmasından oluşuyorsa kira sözleşmesindeki; bir şeyin mülkiyetinden oluşuyorsa satış sözleşmesindeki hasara, ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır (TBK m.621).

2.2. Kazanç ve zarar

Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir (TBK m.622-623).

2.3. Ortaklığın kararları ve yönetimi

Ortaklığın kararları, bütün ortakların oybirliğiyle alınır. Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir. Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir. Ortaklık, ortakların tümü veya birkaçı tarafından yönetilmekte ise, bunlardan her biri, diğerleri katılmaksızın işlem yapabilir; ancak ortaklığı yönetmeye yetkili olan her ortak, tamamlanmasından önce işleme itiraz etmek suretiyle, bu işlemin yapılmasını engelleyebilir. Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oybirliği gereklidir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hallerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkilidir (TBK m.624-625).

2.4. Ortaklar arasındaki sorumluluk (TBK m.626-628)

2.4.1. Rekabet yasağı

Ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işleri yapamazlar.

2.4.2. Ortakların yaptıkları giderler ve işler

Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler. Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir. Yükümlü olmadığı halde ortaklık işleri için emek sarfetmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir[3].

2.4.3. Özen borcu

Her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle yükümlüdür. Her ortak, diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı menfaatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür. Ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortak, vekalet hükümlerine göre sorumlu olur.

2.5. Yönetim yetkisinin kaldırılması ve sınırlanması

Ortaklık sözleşmesiyle ortaklardan birine verilen yönetim yetkisi, haklı bir sebep olmaksızın, diğer ortaklarca kaldırılamaz ve sınırlanamaz. Ortaklık sözleşmesinde yetkinin kaldırılamayacağına ilişkin bir hüküm bulunsa bile, haklı bir sebep varsa, diğer ortaklardan her biri yönetim yetkisini kaldırabilir. Haklı sebepler, özellikle yönetici ortağın görevini aşırı ölçüde ihmal etmesi veya iyi yönetim için gerekli olan yeteneği kaybetmesi durumlarında vardır (TBK m.629). Böylece, haklı sebebin varlığı halinde, ortaklardan her biri, en azından ilk planda mahkeme kararına gerek olmaksızın, ortaklardan birine verilmiş olan yönetim yetkisini kaldırabilecektir.

2.6. Yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişki (TBK m.630-631)

Kanunun bu bölümünde veya ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlere tabidir. Ortaklığı yönetme yetkisi bulunmayan bir ortağın, ortaklığın işlerini görmesi veya bu yetkiye sahip ortağın yetkisini aşması hallerinde, vekaletsiz işgörmeye ilişkin hükümler uygulanır. Yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdürler. Hesap döneminin uzatılmasına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Ortaklığı yönetenin ortaklardan birisi olmaması durumunda da aynı kural uygulanır. Yönetim yetkisi olmasa bile, her ortağın, ortaklığın işleyişi hakkında bilgi alma, defter ve kayıtlarını inceleme, bunlardan örnek alma ve mali durumu hakkında özet çıkarma hakkı vardır. Aksine sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

2.7. Ortaklar arasındaki ve ortaklık yapısındaki değişiklikler (TBK m.632-638)

Ortaklığa, yeni bir ortak alınması, bütün ortakların rızasına bağlıdır. Ortaklardan biri tek taraflı olarak bir üçüncü kişiyi ortaklıktaki payına ortak eder veya payını ona devrederse, bu üçüncü kişi ortak sıfatını kazanamaz. Bu hükümde adi ortaklıkta yeni ortak alımı ve alt katılım düzenlenmektedir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 532’nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “VIII. Yeni şerik kabulü ve şirkete iştirak” şeklindeki ibare, 6098 sayılı TBK’da “1. Yeni ortak alımı ve alt katılım” şeklinde ifade edilmiş; ancak 6098 sayılı Kanunda ortaklık yapısındaki değişiklikler kapsamında olmak üzere, çıkma, çıkarılma gibi başkaca konuların da düzenlenmesi söz konusu olduğu için “VIII. Ortaklar arasındaki ve ortaklık yapısındaki değişiklikler” şeklinde bir üst başlık oluşturulmuştur. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun tek fıkradan oluşan 532’nci maddesinin her iki cümlesi, farklı konulara ilişkin oldukları göz önünde tutularak, TBK’da iki fıkra halinde kaleme alınmıştır. Ancak, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 532’nci maddesinin, diğer ortakların rızası olmaksızın, bir ortakla yaptığı sözleşme sonucunda onun payına ortak olan veya payını devralan üçüncü kişinin, ortaklık işleri hakkında bilgi isteme hakkına sahip olmadığına ilişkin hükmü, alt katılım durumunda ortak sıfatının kazanılmaması nedeniyle gereksiz görülerek 6098 sayılı Kanun metnine alınmamıştır.

Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi halinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir. Bu hükümde, ortaklıktan çıkma ve çıkarılma düzenlenmektedir. Maddeye göre, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm bulunması koşuluyla, aşağıdaki durumlardan biri gerçekleştiği takdirde ilgili ortağın veya temsilcisinin ya da ölen ortağın mirasçısının ortaklıktan çıkabileceği veya diğer ortaklar tarafından, yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabileceği belirtilmektedir:

1. Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması,

2. Kısıtlanması,

3. İflası,

4. Tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi,

5. Ölmesi.

Böylece, adi ortaklıktan çıkma ve çıkarılma konusundaki önemli bir ihtiyacın giderilmesine yönelik çağdaş bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemenin amacı, ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılmak istediği veya ortaklıktan ayrılmasını gerektirecek yasal bir durum ortaya çıktığı takdirde, diğer ortaklara, ortaklığın sürdürülmesi konusunda, henüz ortaklığın kurulması aşamasında irade açıklamasında bulunma olanağını vermek ve bu suretle işleyen bir ortaklık sisteminin sona ermesini önlemektir. Ayrıca bu düzenleme, ölen ortağın mirasçılarıyla ortaklığı sürdürmek istemeyen diğer ortakları, ortaklığı tasfiye edip yeni bir ortaklık kurma zahmetinden kurtaracaktır[4].

Bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer. Diğer ortaklar, ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa, kullanımını ortaklığa bıraktığı eşyayı geri vermekle yükümlü oldukları gibi, kendisini ortaklığın muaccel borçlarından doğan müteselsil sorumluluktan kurtararak, ortak sıfatının sona erdiği tarihte ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken tasfiye payını ödemekle yükümlüdürler. Ortaklığın henüz muaccel olmayan borçları için diğer ortaklar, çıkan veya çıkarılan ortağı borçtan kurtarmak yerine, kendisine bir güvence verebilirler. Çıkan veya çıkarılan ortağın tasfiye payı, ortaklık sıfatının sona erdiği tarih itibarıyla, mali işlerde uzman bir kişiye hesaplattırılır. Tarafların uzman kişi üzerinde anlaşamamaları durumunda bu kişi, hakim tarafından atanır[5].

Yukarıdaki bu hükümde, çıkan ya da çıkarılan ortağın ortaklık payının tasfiyesi düzenlenmektedir. Maddenin birinci fıkrasında, bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payının diğer ortaklara ortaklıktaki payları oranında kendiliğinden geçeceği belirtilmektedir. Maddenin ikinci fıkrasına göre, diğer ortaklar, ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa, kullanımını ortaklığa bıraktığı eşyayı geri vermekle yükümlü olacaklar; ayrıca, kendisini ortaklığın muaccel borçlarından doğan müteselsil sorumluluktan kurtarmak suretiyle, ortak sıfatının sona erdiği tarihte ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi gereken tasfiye payını ödemek zorunda kalacaklardır. Bu durumda, fıkrada kullanılan “ortaklık tasfiye edilmiş olsaydı” şeklindeki ibare karşısında, tasfiye usulüne ilişkin TBK’nın 644’üncü maddesinin göz önünde tutulması gerektiği açıktır. Buna karşılık, ortaklığın henüz muaccel olmayan borçları için diğer ortaklar, çıkan veya çıkarılan ortağı borçtan kurtarma yerine kendisine bir güvence verebileceklerdir. Maddenin son fıkrasında ise, çıkan veya çıkarılan ortağın tasfiye payının, ortaklık sıfatının sona erdiği tarih itibarıyla, malî işlerde uzman bir kişiye hesaplattırılacağı ve tarafların uzman kişi üzerinde anlaşamamaları durumunda bu kişinin, hakim tarafından atanacağı öngörülmektedir.

Ortaklık sıfatının sona erdiği tarihte, ortaklığın malvarlığı, borçlarını karşılamaya yetmezse, çıkan veya çıkarılan ortak, payına düşen borç tutarını, zarara katılmaya ilişkin düzenlemeler çerçevesinde diğer ortaklara ödemekle yükümlüdür. Burada ortaklık malvarlığının yetersizliği düzenlenmektedir. Maddeye göre, ortaklık sıfatının sona erdiği tarihte, ortaklığın malvarlığı, borçlarını karşılamaya yetmediği takdirde, çıkan veya çıkarılan ortak, payına düşen borç tutarını, zarara katılmaya ilişkin düzenlemeler çerçevesinde diğer ortaklara ödemekle yükümlüdür.

Çıkan veya çıkarılan ortak, ortak olduğu dönemde henüz sonuçlanmamış işlerden doğan kara veya zarara katılır. Ortaklık sıfatı sona eren kişi, o hesap yılı sonu itibarıyla, tamamlanmış olan işler sebebiyle varsa ortaklıktan kendisine düşecek kar payını; devam eden işler hakkında da gerekli bilgiyi isteyebilir. Bu hükümde tamamlanmamış işlerde çıkan veya çıkarılan ortağın durumu düzenlenmektedir. Maddenin birinci fıkrasına göre, çıkan veya çıkarılan ortak, ortak olduğu dönemde henüz sonuçlanmamış işlerden doğan kara veya zarara katılacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında, ortaklık sıfatı sona eren kişinin, o hesap yılı sonu itibarıyla, tamamlanmış olan işler sebebiyle varsa ortaklıktan kendisine düşecek kar payının ödenmesini; devam eden işler hakkında da gerekli bilginin verilmesini isteyebileceği belirtilmektedir.

Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur. Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar. Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır.

Bu maddede de, ortaklardan birinin, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yapması durumunda, diğer ortakların, ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olacakları hükme bağlanmıştır. Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, üçüncü kişi ile yaptığı hukukî işlemde ortaklık adını veya kaşesini ya da bütün ortakların isimlerini kullanmış olması, bu hukukî sonucu değiştirmeyecektir. Çünkü adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için, yönetici ortak olsa bile, ortaklardan birinin organ sıfatıyla hareket etmesi mümkün değildir. Maddenin son fıkrasında, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununda farklı olarak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin geçerliliği, bu yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması koşullarına bağlanmıştır.

Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği halinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.

2.8. Ortaklığın sona ermesi

2.8.1. Sona erme sebepleri

Ortaklık, aşağıdaki durumlarda sona erer (TBK m.639):

1. Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkansız duruma gelmesiyle.

2. Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa ortaklardan birinin ölmesiyle.

3. Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesiyle.

4. Bütün ortakların oybirliğiyle karar vermesiyle.

5. Ortaklık için kararlaştırılmış olan sürenin bitmesiyle.

6. Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı saklı tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre için ya da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, bir ortağın fesih bildiriminde bulunmasıyla.

7. Haklı sebeplerin bulunması halinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine mahkeme kararıyla.

2.8.2. Belirsiz süreli ortaklık

Ortaklık, belirsiz süre için veya ortaklardan birinin ömrü boyunca sürmek üzere kurulmuşsa, ortaklardan her biri, altı ay önceden fesih bildiriminde bulunabilir. Fesih bildirimi, dürüstlük kurallarına aykırı olarak ve özellikle uygun olmayan bir zamanda yapılamaz. Fesih bildirimi, ancak hesap yılı sonunda hüküm ifade eder. Sözleşmede öngörülmüş olan sürenin bitiminden sonra ortaklık, ortakların örtülü iradesiyle sürdürülürse, belirsiz süreli ortaklığa dönüşür.

Ortaklık, fesih bildiriminden başka bir yolla sona ererse, bir ortağın ortaklık işlerini yönetme konusundaki yetkisi, sona ermeyi öğrendiği veya durumun gerektirdiği özeni gösterseydi öğrenebileceği zamana kadar, kendisi hakkında devam eder. Ortaklık, ortaklardan birinin ölümüyle sona ererse, ölen ortağın mirasçısı, durumu hemen diğer ortaklara bildirmekle yükümlüdür.a  Mirasçı, gerekli önlemler alınıncaya kadar, ölen ortağın daha önce yürütmekte olduğu işlere, dürüstlük kuralları çerçevesinde devam eder. Diğer ortaklar da, geçici olarak, ortaklık işlerini aynı şekilde yürütmeye devam ederler (TBK m.640-641).

2.8.3. Adi ortaklığın tasfiyesi (TBK m.642-645)

Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.

Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır. Burada, adi ortaklığın sona ermesinde kazanç ve zararın paylaşımı düzenlenmektedir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 539’uncu maddesinin kenar başlığında kullanılan “2. Fazlanın taksimi ve noksanlar” şeklindeki ibare, 6098 sayılı Kanunda “2. Kazanç ve zararın paylaşımı” şeklinde değiştirilmiştir. Kenar başlıktaki “paylaşım” ile maddenin birinci ve ikinci fıkralarının sonundaki “…paylaşılır.” sözcükleri, ortaklardan her birine, kazançtan veya zarardan, TBK m.623’de öngörülen esaslar çerçevesinde düşecek payı ifade etmek üzere kullanılmıştır.

Ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları halinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hakim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hakim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkan bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hakim tarafından çözüme bağlanır.

Bu maddenin ikinci fıkrası, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür. Buna göre: “Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları halinde ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hakim tarafından atanması isteminde bulunabilir.” Maddenin üçüncü fıkrası, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hüküm olup, fıkrada, tasfiye görevlisine ödenecek ücretin, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ve ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak, ortaklık malvarlığından, buna imkan bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanacağı belirtilmektedir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret konusunda, sözleşmede bir hükmün veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir kararın bulunması durumunda, ücretin bu hükme ya da karara göre ödenmesi gerektiğinde bir duraksama yoktur. Maddenin son fıkrası da, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür ve fıkrada, tasfiye usulüne ve tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıkların, ilgililerin istemi üzerine hakim tarafından çözüme bağlanacağı hükme bağlanmaktadır.

Ortaklığın sona ermesi, üçüncü kişilere karşı olan yükümlülükleri değiştirmez.

3. Sonuç Yerine

Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa adi ortaklık sayılır.

Adi ortaklık kuruluşunun daha az masraflı ve kolay olması, kuruluş işlemlerinin herhangi bir şarta veya izne tabi olmaması/tescil ve ilana tabi olmaması, emeğin sermaye olarak konulabilmesi, sermaye sınırının olmaması nedeni ile tercih edilen bir ortaklık tipi olmasına karşın, tüzel kişiliğinin olmaması, kendi adına borç verememesi/dava açamaması, şirket ortaklarının üçüncü kişilere karşı üstlenilen yükümlülüklerden müşterek ve müteselsil olarak sorumlu olması, ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılması durumunda şirketin feshini talep etmek zorunda bulunması, ortaklardan birini şirketten çıkarmak için de fesih istemi şart olması nedeniyle olumsuz yönleri bulunmaktadır. Bu itibarla adi şirketler iş ortaklığı, konsorsiyum, joint venture gibi geçici ortaklıklar için kurulabilmektedir.

Adi ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, “bütün ortakların oybirliği” gerekir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hallerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkilidir. Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir. Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir. Adi ortaklık, ortakların tümü veya birkaçı tarafından yönetilmekte ise, bunlardan her biri, diğerleri katılmaksızın işlem yapabilir; ancak ortaklığı yönetmeye yetkili olan her ortak, tamamlanmasından önce işleme itiraz etmek suretiyle, bu işlemin yapılmasını engelleyebilir. Ortaklık sözleşmesiyle ortaklardan birine verilen yönetim yetkisi, haklı bir sebep olmaksızın, diğer ortaklarca kaldırılamaz ve sınırlanamaz. Ortaklık sözleşmesinde yetkinin kaldırılamayacağına ilişkin bir hüküm bulunsa bile, haklı bir sebep varsa, diğer ortaklardan her biri yönetim yetkisini kaldırabilir. Haklı sebepler, özellikle yönetici ortağın görevini aşırı ölçüde ihmal etmesi veya iyi yönetim için gerekli olan yeteneği kaybetmesi durumlarında vardır.

Ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekalet sözleşmesine (TBK m.502-531) ilişkin hükümlere tabidir. Ortaklığı yönetme yetkisi bulunmayan bir ortağın, ortaklığın işlerini görmesi veya bu yetkiye sahip ortağın yetkisini aşması hallerinde, vekaletsiz iş görmeye (TBK m.526-531) ilişkin hükümler uygulanır. Yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdürler. Hesap döneminin uzatılmasına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Ortaklığı yönetenin ortaklardan birisi olmaması durumunda da aynı kural uygulanır. Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur. Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar. Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır.

Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği halinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.

KAYNAKÇA

Türk Borçlar Kanunu, Kanun Numarası: 6098, Kabul Tarihi: 11.01.2011, RG 04.02.2011/27836

Türk Borçlar Kanunu Madde Gerekçeleri, Kanun Numarası: 6098

Türk Ticaret Kanunu, Kanun Numarası: 6102, Kabul Tarihi: 13.01.2011, RG 14.02.2011/27846

Ticaret Şirketlerinin Tüzel Kişiliği Bulunmayan Bir Ortaklık Yapısı İle İşlettikleri Ticari İşletmelerin Ticaret Sicillerine Tescili Hakkında Tebliğ (İç Ticaret 2009/2), RG 01.04.2009/27187

Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Yeni TTK ve Yürürlüğüne İlişkin Genelgesi, Genelge Tarihi: 03.07.2012, Genelge Sayısı: B.21.0.İTG.0.03.00.00.433.99-4880[6]

* Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup, çalıştığı kurumu bağlamaz; yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar ve eksiklikler yazarına aittir.

[1] Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 124’üncü maddesine göre, ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. TTK’da, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır. Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haiz olup, Türk Medeni Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.
[2] TBK “sermaye” kavramı yerine “katılım payı” ibaresini kullanmıştır. Bununla birlikte, TBK’da adi ortaklıklar bakımından “emek ve mallar” ifadesi dışında, katılım payı ya da sermaye olarak getirilecek unsurların neler olduğu vazedilmemiştir. Burada, katılım payını TTK m.127 gereği ticaret şirketleri bakımından sermaye olarak kabul edilen a) Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar, b) Fikrî mülkiyet hakları, c) Taşınırlar ve her çeşit taşınmaz, d) Taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları, e) Kişisel emek, f) Ticari itibar, g) Ticari işletmeler, h) Haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler, i) Maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar, j) Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer, şeklinde yorumlamak gerekir.
[3] Bu hükümde, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, yükümlü olmadığı halde ortaklık işleri için emek sarf etmiş olan bir ortağın, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebileceği hükme bağlanmıştır.
[4] Maddenin düzenlenmesinde, Alman Medeni Kanununun (BGB) 736 ve 737’nci maddeleri göz önünde tutulmuştur.
[5] Maddenin düzenlenmesinde Alman Medenî Kanununun (BGB) 738’inci maddesi göz önünde tutulmuştur.
[6] Genelge’nin özü şöyledir: Mülga 6762 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan;

i. Ticaret Sicili Tüzüğü,

ii. 7.8.1996 tarihli ve 22720 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sermaye Şirketlerinin Genel Kurul Toplantıları ve Bu Toplantılarda Bulunacak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Komiserleri Hakkında Yönetmelik,

iii. 25.7.2003 tarihli 25179 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Ana Sözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (İç Ticaret 2003/3)

iv. 1.4.2009 tarihli ve 27187 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Ticaret Şirketlerinin Tüzel Kişiliği Bulunmayan Bir Ortaklık Yapısı İle İşlettikleri Ticari İşletmelerin Ticaret Sicillerine Tescili Hakkında Tebliğ (İç Ticaret 2009/2)’in

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilecektir.

Tüzel kişiliği haiz ticaret şirketlerinin müştereken belli bir amacı gerçekleştirmek ve kar elde etmek için kurdukları ve müştereken yönettikleri tüzel kişiliği bulunmayan ortaklıklar (Yazarın Notu: joint venture, konsorsiyum, iş ortaklığı gibi) aracılığıyla işletilen ticarî işletmeler talep edilmesi halinde ticaret siciline tescil edilir. Bu şekilde ticaret siciline tescili istenilen tüzel kişiliği olmayan ortaklıklar aracılığıyla işletilen ticarî işletmelerin, ticaret siciline tescilinin istenebilmesi için söz konusu ortaklığa ilişkin sözleşmenin yazılı olarak hazırlanması ve notere onaylatılması zorunludur. Düzenlenen sözleşmede; a) Ortaklığa ilişkin tarafların ticaret unvanları, merkez adresi, temsil ve ilzama yetkilileri, b) Ortaklığın açık olarak bir ticarî işletme işletmek üzere oluşturulduğu ve bu hususa konu ticarî işletmenin unvanı, adresi, amaç ve konusu, herhangi bir süre ile kurulmakta ise bu süre, c) Ortaklığa konu ticarî işletmenin kimler tarafından temsil edileceği, pilot veya lider ortağın kim olduğu, hususları belirtilmek kaydıyla gerekli görülecek diğer hususlara yer verilir. Ayrıca, sosyal güvenlik, vergi ve kamu ihale mevzuatı gibi ilgili mevzuat gereği aranılan diğer şartlar bu sözleşmede açıkça gösterilir. Tüzel kişiliği bulunmayan ortaklıklar aracılığıyla işletilen ticarî işletmelerin tescili sözleşmede belirtilen adresin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilir. Bu durum, ticaret sicili memurluğunca ortaklığı oluşturan tüzel kişilerin kayıtlı oldukları ticaret sicili memurluklarına aynı gün bildirilir. Tescil edilmiş bulunan ticari işletmelerin ticaret sicilindeki kayıtları, tüm ortakların imzaları noterce tasdik edilmiş bir dilekçe ile yapacakları talep üzerine silinir. Herhangi bir sebeple sözleşmenin feshedilmesi halinde ise, bu durumun belgelendirilmek kaydıyla ilgilinin talebi üzerine ticarî işletmeye ait ticaret sicili kaydı silinir. Ticaret Şirketlerinin Tüzel Kişiliği Bulunmayan Bir Ortaklık Yapısı İle İşlettikleri Ticari İşletmelerin Ticaret Sicillerine Tescili Hakkında Tebliğ (İç Ticaret 2009/2), RG 01.04.2009/27187