Oxford Ticaret Hukuku Blogu’nda, 28 Temmuz 2022 tarihinde Danilo Ruggero Di Bella adlı avukat tarafından oldukça önemli bir hukuki görüş yayımlandı[1]. Benzer uluslararası davalarda ülkemizin de taraf olduğu muhtelif devletlerarası ekonomik ve ticari sözleşmeler ve anlaşmalar bakımından önemli etkileri olabileceğini düşündüğümüz bu hukuki görüş aşağıda sunulmaktadır.
UBS AG Group[2], Aralık 2021’de, Paris Temyiz Mahkemesi’nin (Court of Appeal) İsviçre bankasına Fransız müşterilerinin vergi kaçırmak (for evading taxes ) amacıyla İsviçre’de banka hesabı açmalarını talep ettiği iddiasıyla (allegedly) 1,8 milyar avro (2 milyar ABD doları) ceza ödemesine[3] hükmeden bir kararı Fransız Yüksek Mahkemesi nezdinde temyiz etti. Ana ceza, Fransız Devletine verilen 800 milyon avroluk tazminat ve 1 milyar avroluk müsadere emrine ayrılmıştır. Birinci ve ikinci durumlarda, UBS, cezanın hesaplanmasına dayanaksız ve çelişkili (unsupported and contradictory) olduğu gerekçesiyle itiraz etmiştir. Anılan banka, anayasa hukukuna dayalı bir temyiz başvurusu da yapmış ancak bu başvuru reddedilmiştir. Başlangıçta, alt mahkeme, cezayı 4,5 milyar avro (5 milyar ABD doları) olarak belirlemiştir. UBS bir İsviçre bankası olmasına rağmen, en önemli hissedarları -hisselerinin %13’ünden fazlasını temsil eden- Amerika Birleşik Devletleri (ABD) yatırım firmaları ve fonları olduğundan, bu kadar ağır bir para cezasından en çok etkilenecek olanlar da onlardır. Fransız Yüksek Mahkemesi’nin (French Supreme Court) Temyiz Mahkemesi’nin bulgularını onayladığı varsayılırsa, UBS bu cezayı iptal etmek veya azaltmak için herhangi bir uluslararası hukuk yoluna güvenebilir mi?
Uluslararası Çözüm Yolları ve İkili Kuruluş Sözleşmeleri (International Remedies and Bilateral Conventions of Establishment)
UBS AG, milyarlarca avroluk cezayı azaltmak amacıyla 1993 Fransa-Trinidad ve Tobago İkili Yatırım Antlaşması (1993 France-Trinidad and Tobago Bilateral Investment Treaty[4]) ile bağlantılı olarak 1882 İsviçre-Fransa İkili Kuruluş Sözleşmesine (1882 Switzerland-France Bilateral Convention of Establishment[5]) başvurarak Fransa’ya karşı uluslararası bir tahkim başlatabilir.
İsviçre-Fransa İkili Kuruluş Sözleşmesi, yabancı mülkiyeti ve yurtdışındaki teşebbüsleri karşılıklı olarak (foreign property and undertakings abroad on a reciprocal basis) koruyan ve birçok yönden modern muadilleri olan Fransa-Trinidad ve Tobago İkili Yatırım Antlaşmasından önce gelen ve ilham veren eski uluslararası araçlardır. Bu tür eski sözleşmeleri anımsatan, yabancı yatırımların korunmasına odaklanan bazı modern araçlar, belirli bir ekonomik faaliyetin yürütülmesi amacıyla hükümetlerce bir yabancı yatırımcı ile akdedilen bir yatırım sözleşmesini belirtmek için hala ‘Kuruluşlar Sözleşmesi’ (Convention of Establishments) terimini kullanmaktadır.
Ulusal Muamele Standardının Tanımı (Definition of National Treatment Standard)
İsviçre-Fransa İkili Kuruluş Sözleşmesi -tıpkı Fransa-Trinidad ve Tobago İkili Yatırım Antlaşması gibi- genellikle ulusal bir muamele standardı (national treatment standard) hükmünü şart koşar. 1959 ABD-Fransa İkili Kuruluş Sözleşmesinin[6] XIV. Maddesi, ‘ulusal muamele’ teriminin tanımını yapmaktadır: ‘Her iki Yüksek Akit Tarafın vatandaşlarına ve şirketlerine, diğer Yüksek Akit Tarafın topraklarında, benzer durumlarda, duruma göre, bu tür diğer kişilerin vatandaşlarına ve şirketlerine uygulanan muameleden daha az elverişli olmayan koşullarla uygulanan muamele.’
Muhtemelen, Fransız mahkemeleri UBS’ye yönelik ulusal muamele standardını ihlal etmiştir, çünkü UBS’ye uygulanan ceza keyfi nitelikte ve ayrımcıdır, zira Société Générale, PNB Paribas veya Crédit Agricole gibi hiçbir Fransız bankası, doğası gereği benzer olan ve UBS’nin cezalandırıldığı aynı zamanda işlenen gerçekler için para cezasına çarptırılmamıştır. Gerçekten de, 2012’den önceki dönemde Fransız müşterilerinin Panama’da banka hesabı açmalarına yardımcı olduğu için Fransız bankalarından hiçbiri ceza almamış, ancak bazı bankaların Panama belgeleri skandalının merkezinde yer aldığı tespit edilmiştir. Société Générale, Fransız Senatosu tarafından basitçe çağrılmış[7] ve burada Société Générale tarafından kurulduğundan şüphelenilen birkaç yüz offshore paravan şirketin aslında bankanın kendisi tarafından değil, Société Générale’nin müşterileri tarafından kurulduğu açıklanmış ve böylece tüm iddialar savuşturulmuştur.
Hiçbir Fransız bankası, 2012 öncesi faaliyetleri nedeniyle UBS’ye yönelik iddialarla temelde aynı olan gerçekler nedeniyle para cezasına çarptırılmadığından, Fransız mahkemeleri, UBS’ye milyarlarca dolarlık bir ceza ödemesini emrettiğinden, bunun önemli bir kısmı doğrudan Fransız bankalarına gidecektir. Devlet, yabancı uyruklu olması nedeniyle tartışmalı bir şekilde UBS’ye ayrımcılık yapmıştır.
UBS Davasında İkili Kuruluş Sözleşmelerinin Uygulanabilirliği (BCEs’ Applicability in the UBS Case)
İkili Kuruluş Sözleşmeleri ve İkili Yatırım Antlaşmaları kapsam olarak benzer olduklarından birleştirilebilirler. İsviçre-Fransa İkili Kuruluş Sözleşmesinin 6. Maddesinde yer alan geniş en çok kayrılan ulus maddesi sayesinde, bir İsviçreli davacı, Fransa’nın üçüncü bir Devletle girdiği bir İkili Yatırım Antlaşmasında yer alan herhangi bir daha avantajlı hükümden, örneğin anlaşmazlıkların çözümünde uluslararası bir tahkim mahkemesine başvurmaya izin veren hükümlerden faydalanabilir. Ulusal mahkemeler yerine uluslararası tahkime başvurmak, başlıca ulusal çıkarlar söz konusu olduğunda uluslararası bir tahkim mahkemesinin tarafsızlığı olmak üzere çeşitli nedenlerle daha avantajlı olabilir.
Bu nedenle, UBS AG, uluslararası bir tahkim mahkemesi önünde Fransa’nın UBS AG’nin Fransız bağlı ortaklığı olan UBS SA’yı ulusal muamele standardı olarak kabul etmediğini iddia etmek için 1993 Fransa-Trinidad ve Tobago İkili Yatırım Antlaşma ile birlikte İsviçre-Fransa İkili Kuruluş Sözleşmesine dayanabilir.
20. yüzyıl boyunca, İkili Kuruluş Sözleşmeleri, Fransız ceza mahkemelerinde de olmak üzere, bir dizi davada yabancılar tarafından ileri sürülmüştür. Konvansiyonel hakların yalnızca Akit Devletler tarafından ve onlar aracılığıyla kullanılmasını sağlayan diğer uluslararası anlaşmaların aksine, İkili Kuruluş Sözleşmeleri, Akit Devletlerin vatandaşlarına doğrudan diğer Akit Devletlere karşı özel dava hakları vermeleri bakımından İkili Yatırım Antlaşmaları gibi gerçek ve tüzel kişiler tarafından doğrudan dava edilebilir (BCEs are directly actionable by natural and legal persons just as BITs in that they confer private rights of action to contracting States’ nationals directly against other contracting States).
Yabancı uyruklular bu uluslararası belgeleri doğrudan ulusal mahkemeler önünde kullanabilirken, bunu uluslararası mahkemeler önünde de yapabilirler. Buna karşılık, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (International Covenant for Civil and Political Rights-ICCPR) veya Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights-ICESCR) gibi, birçok yargı yetkisinin yerel mahkemeleri önünde doğrudan uygulanabilir veya doğrudan itiraz edilemez uluslararası anlaşmalar vardır. Bu tür anlaşmalar kapsamındaki şikayetlerin, bunun yerine uluslararası bir yargı organı önüne getirilmesi gerekmektedir. Pek çok uluslararası anlaşma, gerçekten de ulusal mahkemeler önünde doğrudan geçerli olmayıp, yalnızca uluslararası yargı organları önünde geçerlidir. Bundan dolayı, uluslararası bir anlaşmayı uluslararası bir mahkemeden ziyade yerel bir mahkemede ileri sürmek daha zor olabilir. Dolayısıyla, bireylerin belirli bir anlaşmayı, o Devlete atfedilebilecek eylemler veya ihmaller için bir Devletin yerel mahkemelerinde de doğrudan ileri sürebilecekleri durumlarda, o Devlete karşı uluslararası bir yargıç önünde aynı anlaşmanın geçerliliğine itiraz edilemez.
Alternatif olarak, BlackRock Inc, Massachusetts Financial Services Company, Dodge&Cox International Stock Fund ve Artisan Partners Limited Partnership gibi UBS’nin ABD’li hissedarları, Fransa’daki ABD yatırımcılarını koruyan ABD-Fransa İkili Kuruluş Sözleşmesine başvurarak çıkarlarını korumaya çalışabilirler. Örneğin, bu, hissedarların ve şirketin çıkarları tam olarak uyuşmadığında keşfedilmeye değer bir olasılık olabilir.
2020 yılında, ilk kez, İkili Kuruluş Sözleşmesine dayalı bir uluslararası tahkim, Washington DC’deki Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü Merkezi’nde (International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID) başarıyla kaydedilmiştir. Bu ICSID tahkimi, gayrimenkul kamulaştırması ile ilgili olarak İsviçre’ye karşı 300 milyon dolarlık bir iddiayla ilgiliydi ve 1868 tarihli İtalya-İsviçre İkili Kuruluş Sözleşmesine dayanıyordu. Dava daha sonra ihtilaflı taraflarca avans ödemesi yapılmadığı için durduruldu. Bu dava durdurulmuş olsa da, UBS’nin İkili Kuruluş Sözleşmesine dayalı bir tahkim sunması ve böylece yaptırıma tabi tutulduğu önemli para cezasına itiraz etmesi için bir emsal (precedent) teşkil edebilir.
* Bu derlemede yer alan görüşler Blog Yazarına ait olup derleyenin çalıştığı kurumu bağlamaz, derleyenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Derlemedeki tüm hatalar, noksanlıklar, kusurlar ve eksiklikler derleyene aittir.
** Danilo Ruggero Di Bella (‘Bottega Di Bella’ Avukatı), Yavuz AKBULAK-SPK Başuzmanı (derleyen).
[1] Derlemeye konu makalenin künyesi şöyledir, Danilo Ruggero Di Bella, Could UBS Dodge a $2 Billion Tax Penalty By Taking France to Arbitration? Oxford Business Law Blog, 28 Jul 2022, < https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2022/07/could-ubs-dodge-2-billion-tax-penalty-taking-france-arbitration > erişim tarihi 29 Temmuz 2022
[2] UBS AG Group internet sitesi için bkz. < https://www.ubs.com/global/en/our-firm/governance/ubs-group-ag.html >
[3] https://www.wsj.com/articles/ubs-penalties-slashed-by-around-3-billion-in-french-tax-case-11639402771
[4] 1993 France-Trinidad and Tobago Bilateral Investment Treaty için bkz. < https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/1617/france—trinidad-and-tobago-bit-1993- >
[5] 1882 Switzerland-France Bilateral Convention of Establishment için bkz. < https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/6/395_362_395/fr >
[6] 1959 USA-France BCE için bkz. < https://jusmundi.com/en/document/treaty/en-convention-of-establishment-between-france-and-the-united-states-of-america-1959-convention-of-establishment-between-france-and-the-united-states-of-america-1959-wednesday-25th-november-1959 >
[7] Bu konuda bkz. < https://www.reuters.com/article/us-panama-tax-socgen-idUSKCN0X70HC >
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.