“Kaçınamadığınız şeyleri ağırlayın”
Çin Atasözü
Son birkaç on yılda, şirketlerin hükümet politikaları üzerinde giderek artan bir şekilde etkilerini kullandıklarına dair artan bir endişe söz konusudur. Bu söylem, hem siyasi arenada hem de akademik dünyada, genellikle firmaların politika oluşturmayı etkilemek için kullandıkları yerel kanallara odaklanmaktadır. Buna lobicilik, siyasi katkılar ve hayırseverlik bağışları gibi kanallar dahildir. Ancak, yerel kanallara odaklanmak, kurumsal siyasi etkinin yalnızca bir boyutunu yakalar. Geçtiğimiz birkaç on yıl, muazzam küreselleşme ve çok uluslu şirketlerin sayısındaki hızlı büyüme (massive globalization and rapid growth) ile anıldı.
Çok uluslu şirketlerdeki hızlı artışa rağmen, firmaların dış hükümet politikalarını nasıl etkilediği konusunda sınırlı sayıda araştırma yapılmıştır. Yakın tarihli bir makalede[1] ise, firmaların yabancı hükümetlerin politika belirlemeleri üzerinde etki uygulayabilecekleri, önceden yeterince keşfedilmemiş bir kanal incelenmiştir [firmaların doğrudan yabancı düzenlemelere meydan okumak için kullanabilecekleri tek yasal araç olan yatırımcılar ile devletlerarasındaki anlaşmazlıkların çözümü (investor-state dispute settlement/ISDS; kısaca “YDAÇ”)]. Yatırımcılar ile devletlerarasındaki anlaşmazlıkların çözümü, yabancı yatırımcıların uluslararası yatırım anlaşmaları (international investment agreements-IIA; kısaca “UYA”) imzalamış egemen ülkelere karşı talepte bulunmalarına izin verir. UYA’lar, ülkeler tarafından imzalanan ve yabancı yatırımcılara YDAÇ aracılığıyla diğer ülkelerin hükümetlerine meydan okuma hakkı da dahil olmak üzere belirli avantajlar sağlayan ikili [(veya çok taraflı) bilateral (or multilateral) agreements] anlaşmalardır. Bugüne değin binden fazla YDAÇ davası açılarak çok çeşitli ülkelere karşı 70 milyar ABD dolarından fazla tazminat verilmiştir. YDAÇ kurulduğunda, firmaların açtığı yasal itirazların çoğu, hükümetlerin yabancı yatırımcıların varlıklarına doğrudan el koymasına karşı çıkmıştır. Örneğin, SD Myers/Kanada davasında, birincil işi poliklorlu bifenil (PCB) atıklarını elden çıkarmak olan bir Amerikan firması olan SD Myers LLC., Kanada hükümetinin PCB’ye yönelik ihracat yasağına haksız ayrımcı olduğu gerekçesiyle itiraz etmiş ve YDAÇ tahkim heyeti, Kanada yasağının birincil nedeninin çevre koruma değil, Kanada’nın yerel endüstrisini ABD rekabetinden korumak olduğunu tespit etmiştir.
Ancak, son zamanlarda YDAÇ yoluyla itiraz edilen talep türlerinde bir değişiklik meydana geldi ve daha fazla sayıda vaka, yatırımcıların yatırımlarının değerine zarar verdiği iddia edilen düzenleyici hükümet önlemlerini hedef almaya başladı. İhtilaflı düzenlemeler çevre, halk sağlığı, enerji ve finans gibi kamuyu ilgilendiren birçok konuyu ele almaktadır. Bu eğilim, YDAÇ’nin meşru amaçlardan ziyade öncelikle bir etki arayışı aracı olarak kullanıldığına ve firmaların hükümet politikaları üzerinde “caydırıcı” bir etki yaratmaya çalıştıklarına dair yaygın iddialara yol açmıştır. Firmalar, YDAÇ sorgulamalarını yaparak, söz konusu düzenlemelerin uygulanmasını geciktirebilir ve diğer hükümetleri, potansiyel olarak firmaların faaliyet gösterdiği diğer ülkelerde bile, bu tür politikaları yürürlüğe koymaktan caydırabilirler. Örneğin, Philip Morris tarafından başlatılan iki YDAÇ vakası, Avustralya ve Uruguay’daki düz sigara ambalajlama mevzuatına karşı çıkarılan yasa, Yeni Zelanda ve Birleşik Krallık gibi birçok ülkeyi, bir karar verilinceye kadar benzer önlemleri askıya almaya yöneltmiş ve bu yasal anlaşmazlık beş yıldan fazla sürmüştür.
YDAÇ’nin doğasındaki bu değişimlere rağmen, önceki hiçbir akademik çalışma, firmaların YDAÇ’ye meydan okuma teşviklerini ve YDAÇ kapsamında getirilen iddiaların farklı özelliklerini deneysel olarak araştırmamıştı. Firmaların YDAÇ kullanımındaki farklı teşviklerini anlamak için, söz konusu makale YDAÇ zorluklarını üç heterojen kategoriye ayırmaktadır: endüstri çapında düzenleyici zorluklar, firmaya özgü zorluklar ve düzenleyici olmayan tedbirlere meydan okuyan iddialar. Sektör çapında düzenleme, bir sektördeki birden fazla firma için geniş çapta geçerli olan önlemleri ifade ederken, firmaya özgü zorluklar, sadece o belirli firma için geçerli olan kurallara meydan okuyan firmalar tarafından açılan davalardır. Endüstri çapındaki düzenlemelere meydan okumak, zorlu firma için fayda sağlayabilirken, bunu yapmak o sektördeki emsal firmalara da fayda sağlayabilir ve böylece bir bedavacılık teşviki yaratabilir. Bunlara ek olarak, mevcut literatür, YDAÇ talep sahiplerinin mülkiyet, teşvikler ve diğer ekonomik özellikler açısından önemli ölçüde farklılık göstermesine rağmen, YDAÇ kullanıcılarını büyük ölçüde homojen bir şirketler grubu olarak ele almakta ve onları açık bir şekilde büyük çok uluslu şirketler (large multinational corporations) olarak etiketlemektedir. Mezkûr makalede, firmaların YDAÇ kullanma teşviklerini etkileyebilecek heterojen özellikleri; özellikli olarak, YDAÇ aracılığıyla düzenlemelere meydan okumak için halka kapalı ve halka açık firmaların (private and public firms) farklı teşvikleri dikkate alınmıştır. Bu farklı teşvikler, halka açık firmaların yabancı düzenlemelere meydan okuma kararlarındaki daha büyük acente sürtüşmeleri veya hissedar-paydaş değiş tokuşlarından kaynaklanabilir.
Makaledeki başat analiz, halka açık firmaların endüstri çapında bir düzenleyici zorluk başvurusunda bulunma konusunda %9-10 daha yüksek bir eğilimle ilişkili olduğunu ortaya koyuyor. Makalede ayrıca, halka açık olmanın firmaya özgü kural zorluklarını bildirme eğilimi (propensity of filing firm-specific rule challenges) ile ilişkili olup olmadığı değerlendirilmiş, ancak önemli bir ilişki bulanamamıştır. Bu sonuçlar, firmaya özel kurallara meydan okuma konusunda halka açık ve halka kapalı firmalar için farklı teşvikler olmadığı, ancak halka kapalı firmaların halka açık firmaların endüstri çapındaki düzenlemelere yönelik zorluklar üzerinde serbest hareket edebileceğini göstermekte olup; bu da makalede belgelenen pozitif ilişki ile sonuçlandığı görüşüyle tutarlıdır. Ardından, halka açık firmalar tarafından açılan sektör genelindeki düzenleyici zorlukların çözülmesinin ortalama 1,9 yıl daha uzun sürdüğü görülmektedir. Daha uzun süreli sonuç, firmaların bekleyen düzenleyici önlemlerin etkisini geciktirebileceğini ve potansiyel olarak diğer ülkeleri benzer düzenlemeleri uygulamaktan caydırabileceğini göstermektedir. Daha uzun sürenin halka açık firmalar tarafından açılan, doğası gereği karmaşık davaları yansıtabileceği endişesini azaltmak için, bu davaların aynı yatırım anlaşması sözleşmesi kapsamında açıldığı ve dolayısıyla benzer nitelikte olduğu yatırım anlaşması sabit etkisi ile analiz yapılıyor. Makalede, halka açık firmaların karşılaştıkları zorluklar ile dava süreleri arasında güçlü bir pozitif ilişki bulunmaya devam edilmektedir ki; bu da, halka açık ve halka kapalı firmaların karşı çıktıkları durumlar arasındaki doğal farklılıklardan ziyade, halka açık ve halka kapalı firmaların dava süresindeki farkın daha çok halka açık firmaların düzenlemeyi geciktirmek için YDAÇ kullanmalarından kaynaklandığı fikrine destek vermektedir. Analizde, ayrıca, halka açık firmaların bu tür düzenlemeleri geciktirmek için kullandıkları araçları araştırılmış ve deneyimli avukatlar ve meşgul hakemlerin kanıtları bulunmuştur.
Yine, yabancı düzenlemelere meydan okumanın altında yatan teşviklerin, hissedar çıkarlarının ön planda olduğu bir şirketin halka açık olmasıyla tutarlı olup olmadığı da incelenmiştir. İlk olarak, zorlu yabancı düzenlemelerin hissedarların çıkarları doğrultusunda hareket eden halka açık firmalarla tutarlı olup olmadığını test etmek için iki analiz gerçekleştirilmiştir. Düzenlemeler Çevresel ve Sosyal (Environmental and Social-ES) alanlarla ilgili olduğunda, firmaların halka açık olması ve itiraz edilen düzenlemeler arasındaki pozitif ilişkinin daha güçlü olduğu bulunmuştur. ES düzenlemeleri öncelikle ortakları [stakeholders (ve öncelikli olarak paydaşları {shareholders} değil)] koruduğundan; bu, YDAÇ’ye katılarak hissedarlara fayda sağlamak için hareket eden firmaları yansıtır. İkinci olarak, ülke özelliklerinin çeşitliliği araştırılmış ve ülkeler hissedarların koruma gücüne göre sınıflandırılmıştır. Firma, hissedar çıkarlarının daha sağlam bir şekilde korunduğu bir ülkeden ise, halka açık firmalar ile sektör genelindeki zorlu düzenlemeler arasında daha güçlü bir pozitif ilişkinin bulunması umulur ki; bulunan da tam budur. Son bir kesitsel analizde, hükümet politikalarından kaynaklanan daha yüksek beklenen maliyetleri olan firmaların (yani, sektörlerinde daha yüksek paya sahip firmaların) YDAÇ itirazlarını bildirme olasılığının daha yüksek olduğu fikriyle tutarlı kanıtlar bulunmuş olup, bu da firmaların peşinden koştukları bedavacılık teşvikleridir.
Bu sonuçlar tanımlayıcı olmasına rağmen, kanıtların ağırlığı, halka açık firmaların endüstri çapındaki yabancı düzenlemelere meydan okumak için daha güçlü teşviklere sahip olduğunu göstermektedir. Anılan makalede, halka açık firmaları halka kapalı firmaların teşviklerinden ayıran özellikleri (yani, hissedarlara karşı paydaş çıkarları ve halka açık firmalarının sektörlerindeki payları) ayırarak, sektör genelindeki düzenlemelere meydan okumak için daha büyük teşviklere sahip halka açık firmalarla tutarlı olarak ana ortaklığın kesitte değiştiğine dair ek kanıtlar da sunulmuştur. Sektör genelindeki düzenleme zorluklarını yönlendiren baskın güç vekalet sürtüşmeleri olmaktan ziyade, hissedarlar ve paydaşlar arasındaki farklı çıkarlar ve halka açık firmaların azaltılmış bedavacılık teşvikleri daha önemli faktörler gibi görünmektedir.
Bu çalışma, YDAÇ vakaları ile ilişkili düzenleyici soğutma etkisi hakkında sistematik deneysel kanıtlar sağlayan ilkler arasındadır. Anılan makale, sermaye piyasası teşviklerinin endüstri çapında düzenleyici önlemleri geciktiren YDAÇ vakalarının başlatılması üzerindeki etkisini inceleyen büyük örneklemli analizler (large-sample analyses) yaparak bu boşluğu doldurmaktadır. Ampirik bulgular, YDAÇ kanalı aracılığıyla hükümetlerin düzenleyici faaliyetleri üzerindeki kurumsal etki, özellikle de halka açık firmaların etkisi hakkındaki genel endişeleri desteklemektedir. Ayrıca, halka açık firmaların ES ile ilgili endüstri çapında düzenlemelere meydan okuma olasılığının daha yüksek olduğuna dair deneye dayalı bulgular, hissedarlar ve paydaşlar arasında çatışan çıkarlar konusunda büyüyen tartışmaya da katkıda bulunmaktadır.
* Bu derlemede yer alan görüşler Makale Yazarlarına ait olup derleyenin çalıştığı kurumu bağlamaz, derleyenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Derlemedeki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler derleyene aittir.
** Anthony Le (Doktora Öğrencisi-Columbia Business School) ve Lisa Yao Liu (Yardımcı Doçent-Columbia Business School) (Derleyen: Yavuz Akbulak-SPK Başuzmanı)
[1] Anılan makalenin (toplam ‘50’ sayfadır) orijinal künyesi şöyledir: Anthony Le (Columbia University) and Lisa Yao Liu (Columbia Business School), Capital Market Incentives and Regulatory Challenges in Investor-State Dispute Settlement, SSRN, 27 Sep 2022, < https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4223509 > erişim tarihi 02 Kasım 2022
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.