“İyi olmak kolaydır, zor olan adil olmaktır.”
Victor Hugo
2021 yılında, Avrupa Birliğinin (AB) 2019/1023 sayılı Yeniden Yapılandırma Direktifinin[1] [Restructuring Directive 2019/1023 (kısaca ‘Direktif’)] temel hükümlerinin Litvanya’da uygulanmasına ilişkin olarak Litvanya Tüzel Kişi İflaslarına Dair Yasa’da [Lithuanian Law on the Insolvency of Legal Entities (kısaca ‘Litvanya İflas Yasası’)] değişiklikler yapılmıştır.
İstatistiklere göre, son 20 yılda, Litvanyalı işletmeler yeniden yapılandırma prosedürlerinden [ki, yalnızca 550 izlek (prosedür) başlatılmıştır] yararlanmayı ağırdan almış, bunların da yalnızca %12’si başarıyla tamamlanmış ve bu nedenle bu süreci daha çekici hale getirmek için atılan tüm adımlar memnuniyetle karşılanmıştır. Bununla birlikte, 2021 yılında kabul edilen mevzuat değişikliği küresel ölçekte yaşanan pandemi ve göçmen krizi gölgesinde (backdrop of a global pandemic and an immigration crisis) kabul edildiğinden, yasa koyucuların anılan Direktifi yalnızca ‘asgari düzeyde (bare minimum)’ aktardıkları söylenebilir. Bu yazı, belirtilen durumun böyle olduğunu teyit etmekte ve yeni yasadaki bir takım eksiklikleri tespit etmektedir.
AB’nin söz konusu Direktifi, övgüye değer bazı hedefler belirlemiştir:
- İşletmeler için önleyici yeniden yapılandırma planlarının erişilebilirliğini (accessibility of preventive restructuring) iyileştirmek,
- Genel olarak iflas işlemlerinin etkinliğini (efficiency of insolvency) artırmak.
İlk hedefe ulaşmak için, Temmuz 2021’de Litvanya’da KOBİ’ler için gönüllü “Erken Uyarı Sistemi” (Early Warning System/EWS) başlatılmıştır. Bu EWS uyarınca, bir vergi yöneticisi, kar amacı gütmeyen Litvanya Girişim (Enterprise Lithuania) ajansından da danışmanlık hizmeti almak suretiyle, mevcut verilerin analizine dayanarak önümüzdeki 6 ay içinde finansal zorluklar (financial difficulties) ile karşılaşabilecek şirketleri belirleyerek bir self-servis platformu aracılığıyla sistemden yararlanma seçenekleri hakkında bilgilendirir. Bu önlemin pratikte işe yarayıp yaramadığı, alınan tavsiyenin kalitesine ve özgünlüğüne bağlı olacaktır.
Prensip olarak, Litvanya halihazırda önleyici bir yeniden yapılandırma sistemine sahipti ve yapılan yasa değişikliği ile bu alanda esasen önemli bir değişiklik olmamış; bir iş kurtarma izleğine (business rescue procedure) erişimin yalnızca iflas durumunda değil, aynı zamanda iflasın muhtemel olduğu durumlarda da mevcut olduğuna dair basit bir açıklama yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle, bir tüzel kişiliğin takip eden 3 ay içinde ödeme aczine düşmesinin gerçekçi bir şekilde muhtemel olduğu bir durum olarak tanımlanan aciz olasılığı kavramı (concept of the probability of insolvency), teknik olarak yasanın önceki aciz tanımından (previous definition of insolvency) ayrılmıştı.
Ne yazık ki, Litvanya mali zorluklarını açıklamak istemeyen işletmeler için çekici olabilecek gerçek anlamda iş dostu (business-friendly), mahkeme dışı yeniden yapılandırma veya diğer özel izlekler oluşturma fırsatını değerlendirememiştir. Bu durumun, hala yalnızca bir yargısal yeniden yapılandırma izleğinin (judicial restructuring procedure) bulunduğu Litvanya’da ele alınması gerekir, çünkü yeni değişiklikler sadece yöneticilerin muhtemel iflas aşamasında bunu kullanma olasılığını ortaya koymuştur. Muhtemel iflas kavramı (concept of probable insolvency), 3 aylık kısa bir süre içinde iflas ile sınırlı olduğundan, reform rejimi, erken aşamalarda çeşitli önleyici yeniden yapılandırma yardım tedbirlerine erişimi garanti etmemektedir.
2021’deki yasa değişikliği ile birkaç yenilik daha getirilmiştir:
İlk olarak, sınıflar arası tıkanıklık (cross-class cram-down/CCCD) mekanizması düzenlenerek, karar vericilerin (decision-makers) yeniden yapılanma planını onaylamadaki veto yetkisi (veto power) ortadan kaldırılarak, tüm karar vericilerin tam onayı olmaksızın mahkemenin takdirine (court’s discretion) bırakılmıştır. Böylece mahkemenin rolü genişletilmiş olup; bu süreç, Litvanya’da daha başarılı yeniden yapılandırma örneklerine yol açmalıdır.
Bir başka yenilik de, daha önce Litvanya hukukunda bilinmeyen maddi sözleşmeler kurumunun getirilmesi olmuştur. Maddi sözleşme (substantive contract), bir tüzel kişinin faaliyetlerinin sürekliliğini sağlamak için gerekli olan ve feshi halinde tüzel kişiliğin ekonomik ve ticari faaliyetlerini (economic and commercial activities) artık sürdüremeyeceği bir sözleşme olarak tanımlanır. Bu tür sözleşmelerin feshedilmesine ilişkin bir yasak olmasına rağmen, Yasa, yasağın ön koşulunun, şirketin kendisinin bu sözleşmelerden doğan yükümlülüklerini gerektiği gibi yerine getirmesi olup olmadığını belirtmemektedir. Bunun, Litvanya içtihat hukuku ve doktrini tarafından açıklığa kavuşturulması gerekecektir.
Yeni yasa ayrıca, yeniden yapılandırma sürecinde bir iflas idarecisinin (insolvency administrator) ne zaman atanması gerektiğini ve alacaklıların nitelikli çoğunluğunun bir yönetici atanmasını talep edebileceği ve alacaklıların (şirketin değil) iflas idarecisinin ücretini (insolvency administrator’s remuneration) ne zaman ödediğini de açıklığa kavuşturmuştur. Bir kez daha, mahkemeye daha büyük bir rol verilir ve her davada bir iflas yöneticisi atamanın gerekli olup olmadığına karar vermek zorunda kalacaktır.
Bazı değişiklikler, iş sektörü için yeniden yapılandırma izleklerinin erişilebilirliğini ve çekiciliğini (accessibility and attractiveness) arttırdığı şeklinde yorumlanabilir. Yeni veya ara finansman (new or interim financing) gerektiren işlemlerin zorluğunu yasaklayarak yatırımcılara yasal koruma sağlanmıştır; özel Litvanya Garanti Fonu’nun (Lithuanian Guarantee Fund) sadece iflas etmiş şirketlerin çalışanlarına değil, aynı zamanda yeniden yapılandırılmış şirketlerin çalışanlarına da tazminat sağlayacağı öngörülmektedir.
Öte yandan, mezkûr Direktifin alacaklıların çıkarlarını (interests of creditors) korumak için harekete geçme görevlerine yapılan atıf gibi bazı hükümleri, Litvanya içtihat hukukunda (Lithuanian case law) zaten kabul edildiğinden, yalnızca teknik olarak aktarılmıştır. Bu şifreli şekilde ifade edilen yöneticilerin görevlerinin (directors’ duties) Litvanya hukukunun şantaja (black letter) dahil edilmesi, bunun açıklığa kavuşturulmasına katkıda bulunmamış olup; bu düzenleyici değişiklikler, yöneticiler için daha katı sorumluluklara yol açabilir.
Genel olarak, görüşümüze göre, 2021’de uygulamaya alınan bu reform, hükümlerini asgari düzeyde uygulayan ve Litvanya’da iş kurtarma alanında devam eden sorunlara çözümler sunmayan Direktifin basitçe teknik bir aktarımı olmuştur.
Yeniden yapılandırma için yasal ortamın daha da iyileştirilmesi iki yönden gerekebilir:
i. İlk olarak, yasa koyucu ulusal işletmelerin ihtiyaçlarını (needs of national businesses) ve yeniden yapılandırma izleklerini kullanma isteksizliğinin nedenlerini (reasons for reluctance) ciddi bir şekilde dikkate almalıdır. Buna olası bir neden, yukarıda bahsedildiği gibi, Litvanya’nın mahkeme dışı (out-of-court), kamuya açık olmayan (non-public) herhangi bir izlek olmaması, yalnızca tüm olası korumaları ve garantileri (all possible safeguards and guarantees) içeren büyük şirketler için tasarlanmış evrensel bir adli iflas sürecine sahip olmasıdır. Daha fazla gizlilik (confidentiality) isteyen şirketlerin yanı sıra mikro işletmeler (micro-enterprises) için de özel olarak hazırlanmış daha özel izleklere gereksinim vardır.
ii. İkincisi, Litvanya, Avrupa Birliği tarafından 2022 yılı yazında, iflas işlemlerini başlatmak için ön koşullarda (prerequisites), yakın/fiili (imminent/actual) iflas durumunda şirket yöneticilerinin görevlerinde vb. daha fazla uyumlaştırma ile ilgili olarak planlanan girişimlere yanıt vermek zorunda kalacaktır. Yasama koyucunun buna yanıtı (legislature’s response), mevcut rejimin zayıflıklarının (weaknessesof the existing regime) daha iyi anlaşılmasıyla bilgilendirilirse, daha fazla olumlu değişiklik yapılması mümkündür.
* Bu çeviride yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, çevirenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Çevirideki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir. [İngilizceden Türkçeye çevirisi yapılan metnin orijinal künyesi şöyledir: Virginijus BitÄ—, Vilija MogenytÄ—, Salvija MuleviÄienÄ—, Marija JurgeleviÄ, Implementation of the Directive on Restructuring and Insolvency: Experience of Lithuania, Oxford Business Law Blog, 24 March 2022, < https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2022/03/implementation-directive-restructuring-and-insolvency-experience > erişim tarihi 24 Mart 2022 (Virginijus BitÄ—, Mykolas Romeris Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde hukuk profesörüdür. Marija JurgeleviÄ, Mykolas Romeris Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde hukuk öğretim üyesidir. Salvija MuleviÄienÄ—, Mykolas Romeris Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde hukuk profesörüdür. Vilija MogenytÄ—, Mykolas Romeris Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde doktora öğrencisidir.). Yazı başlığında daha ayrıntılı bilgi için < https://repository.mruni.eu/bitstream/handle/007/18023/Lietuvos_teise_2021.pdf?sequence=1&isAllowed=y >]
** Virginijus BitÄ—, Vilija MogenytÄ—, Salvija MuleviÄienÄ—, Marija JurgeleviÄ, (Çeviren: Yavuz AKBULAK-SPK Başuzmanı).
[1] AB’nin önleyici yeniden yapılandırma çerçeveleri, borçların ödenmesi ve bertaraf edilmesi ile yeniden yapılandırma, ödeme aczi ve borç tasfiyesi ile ilgili izleklerin etkinliğini artırmaya yönelik tedbirler ve AB 2017/1132 Yönergesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 26.06.2019 tarihli ve 2019/1023 sayılı Yeniden Yapılandırma ve İflasa İlişkin Direktif için lütfen bkz. < https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/1023/oj/eng > erişim tarihi 24 Mart 2022
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.