“Her gün şölen gibi geçmez.”
Çin Atasözü
Amerika Birleşik Devletleri Delaware Yüksek Mahkemesi (Court of Chancery), Twitter ile Elon Musk arasındaki davada (13 Eylül 2022), Twitter’ın Elon Musk’ın diğer iki şirketteki (örneğin Twitter’a bağlı olan) elektronik posta (e-posta) hesaplarında anlaşma ve onu sona erdirme niyetiyle ilgili iletişimlerini alma hakkına sahip olmadığına karar verdi. Anılan Mahkeme, e-postaların vekil-müvekkil gizliliği (attorney-client privilege) ile korunduğuna ve şirketlerin şirket e-posta hesaplarındaki kişisel iletişimlere erişmesine izin veren politikaların, bu politikaların Musk’a uygulanmaması nedeniyle ayrıcalığı ortadan kaldırmadığına da karar verdi.
Twitter, Musk’ın Twitter’ı satın almayı kabul ettiği birleşme anlaşmasını feshetmesinin geçersiz olduğunu iddia etmişti, çünkü anlaşmayı feshetme gerekçesi, Musk’ın anlaşma imzalandıktan sonraki Twitter dahil teknoloji şirketlerinin hisse senedi fiyatındaki keskin düşüşün ardından anlaşmaya devam etme konusundaki fikrini değiştirmesi için bir bahanedir. Musk, Twitter birleşme sözleşmesinin feshi hakkında, her ikisi de Musk’ın kontrol ettiği şirketler olan Space Exploration Technology Corp. (SpaceX) ve Tesla, Inc.’deki e-posta hesaplarıyla iletişim kurmuştu. Musk, vekil-müvekkil gizliliği altında kamuya açıklanmaktan korunduklarını iddia ederek e-posta iletilerini vermeyi reddetmişti. Şansölye Kathaleen St. J. McCormick, vekil-müvekkil gizliliği iddiasını desteklemek için, Musk’ın “SpaceX ve Tesla e-postalarında nesnel olarak makul bir gizlilik beklentisine” sahip olduğunu göstermek zorundaydı. Mahkeme, Musk’ın SpaceX ve Tesla e-posta hesapları ile ilgili mahremiyet beklentisine dayanarak, bu hesaplardaki kişisel e-postalarının Twitter tarafından bulunamadığına karar verdi.
SpaceX ve Tesla, çalışanların şirketin e-posta hesabındaki elektronik iletilerinde gizlilikle ilgilenmediğini ve şirketin bu tür e-postaları izleme hakkını saklı tuttuğunu belirten yazılı politikalara sahipti. Twitter, bu politikaların sade diline dayanarak Musk’ın e-postalarında makul bir gizlilik beklentisi olmadığını savundu. Ancak mahkeme, şirketin genel olarak çalışanlarla ilgili yazılı politikalarına rağmen, Musk davasında her şirketin uygulamasının, Musk’a söylendiği gibi, şirketteki hiç kimsenin onun rızası olmadan (şirketin yasal olarak erişmesi gerekmedikçe) e-postalarına asla erişmeyeceğini belirten Tesla ve SpaceX çalışanlarının (BT/güvenlik ve hukuk departmanlarının başkanları ve her iki şirketin kontrolörü dahil) ifadesine dayandı. Bu ifadeye dayanarak mahkeme, Musk’ın mahremiyet beklentisinin nesnel olarak makul olduğuna ve e-postaların vekil-müvekkil gizliliği tarafından korunduğuna ve dolayısıyla ortaya çıkarılamayacağına karar verdi.
Mahkeme, Musk’ın kendisinden ve üç doğrudan raportöründen geldiği ve şirket defterlerinin ve kayıtlarının hiçbirinde doğrulanmadığı için, “alaycı” (cynic) olan bu ifadenin güvenilirliğini sorgulayabileceğini kabul etti. Ancak, ne SpaceX ne de Tesla’nın [Musk]’u diğer çalışanlarla eşit olarak görmediğine, operasyonel kararları yönlendirme gücüne sahip olduğuna ve her iki şirkette de hiç kimsenin onun onayını almadan onun bilgilerine erişemeyeceğine dair çok az şüphe olduğundan, ifade (testimony) Mahkeme tarafından “doğru bulundu” (rang true). Mahkeme şunları yazdı: “Bu kurumsal gerçekliğin iyi bir ‘kurum hijyeni’ sağlayıp sağlamadığı tartışılabilir, ancak gerçeklerin tekrar edilmesini itibarsızlaştırmak zordur.”
Mahkeme, bir iflas mahkemesinin Asia Global kararında, “bir şirketin politikalarının veya uygulamalarının bir çalışanın, bu çalışanın işe ait e-postalarındaki gizlilik beklentisini azaltıp azaltmadığını” belirlemeye ilişkin analizi kullandı. Mahkeme, davacının (plaintiff), bu davada olduğu gibi, vekil-müvekkil ayrıcalığını delmek isteyen tarafın söz konusu e-posta hesaplarının sahibi olan tüzel kişiliğin dışında olması durumunda Asia Global kararının uygulanmaması gerektiğine dair birincil argümanını (primary argument) ele almadı. Mahkeme ayrıca, davacının (plaintiff) Asia Global’in “çalışma ürününü” (work product) kapsamadığı yönündeki geri dönüş argümanına (fallback argument) da değinmedi. Mahkeme, Musk’ın, Tesla ve SpaceX e-postalarında nesnel olarak makul bir mahremiyet beklentisine sahip olduğunu ortaya koymanın Asia Global kapsamındaki yükünü karşılayıp karşılamadığını ele alarak, bu argümanlara yansıyan önerilen “yön/rota düzeltmesi”nin (course correction) “kapsamlı tartışmaya değer ilginç meseleleri gündeme getirdiğini” yazdı, ancak bu hızlandırılmış yargılamalarda zamanın baskısı ile mahkeme, “tarafların anlaşmazlığını çözmeye yönelik daha doğrudan bir yaklaşım”ı (more direct approach of resolving the parties’ dispute) kullandı.
Mahkeme, e-postaların gizliliğinin olmamasına ilişkin şirketlerin politikalarındaki geniş dilin etkisini “körleştiren” (blunted) hafifletici nedenler olarak aşağıdakileri belirtti. Birincisi, şirketlerin her ikisinin de çalışanların e-postalarını izleme hakkını saklı tutan bir politikası olmasına rağmen, her ikisinin de çalışan e-postalarını izleme gerekçelerini sınırlayan politikaları vardı ki; bu, mahkemenin görüşüne göre, bir çalışanın, çalışan şirket kurallarına aykırı davranıyordu. İkincisi ve daha da önemlisi, mahkemenin görüşüne göre, tartışıldığı gibi, her şirket “Musk’a özgü” (Musk-specific) kurallar benimsediğinden, politikalar Musk için geçerli değildi.
Mahkemenin Kararı, şirketin şirket e-posta hesaplarındaki kişisel e-postalara erişim hakkıyla ilgili şirket politikaları ve uygulamalarının (genel olarak çalışanlar ve belirli yöneticiler veya bir kontrolör ile ilgili olarak), aksi takdirde anılan davadaki gibi türden e-postaları ortaya çıkarmaktan koruyacak herhangi bir vekil-müvekkil ayrıcalığının etkilenip etkilenmediğinin altını çizmektedir.
Uygulamaya Dönük Uyarılar (Practice Points)
- Yöneticiler ve şirket görevlileri, kurumsal bir e-posta hesabındaki herhangi bir kişisel e-posta iletişiminin, yalnızca makul bir gizlilik beklentisi varsa, bir vekil-müvekkil ayrıcalığını [veya başka bir gizliliğe dayalı ayrıcalığı (confidentiality-based privilege)] muhafaza edeceğini unutmamalıdır. Çoğu durumda, şirket politikaları, şirketin kişisel e-postalarına izinsiz olarak erişmesine ve bunları izlemesine izin verir, böylece şirket politikasında bir gizlilik beklentisini canlandırabilecek sınırlamalar olmadıkça, gizlilik beklentisini (ve buna bağlı olarak gizliliğe dayalı herhangi bir ayrıcalığı potansiyel olarak ortadan kaldırır) ve/veya politika söz konusu kişi için geçerli değildir. Twitter vakasında vurgulandığı gibi, bir şirketin belirli bir yöneticinin veya direktörün e-postalarına erişmeme uygulamasını benimsemesi, bu uygulama yöneticiye veya direktöre eklemlenirse, mahkeme e-postaların mahkemeye verilmesini emretmeyecek şekilde vekil-müvekkil ayrıcalığının çağrılmasını destekleyecek bu tür e-postalar için bir mahremiyet beklentisi oluşturmak amacıyla mahkeme tarafından kabul edilebilir. Bu tür herhangi bir politikanın veya uygulamanın benimsenmesi, bu tür e-postalara erişme ve bunları izleme becerisine sahip diğer kurumsal çıkarları dengeleyerek dikkatlice düşünülmelidir.
- E-postaların uygun kullanımı ve içeriği, yöneticiler ve çalışanlar için ilk işe alım ve devam eden eğitimin rutin bir parçası olmalı ve bu husus eğitim sırasında vurgulanmalıdır. E-postaların [kişisel e-postalar (personal emails) dahil] davalarda ortaya dökülebileceği akılda tutulmalıdır. Genel olarak, kurumsal politikalar ve eğitim, direktörleri ve çalışanları kişisel e-posta iletileri için kurumsal e-posta hesabını (corporate email account) kullanmamaya yönlendirmelidir. Ayrıca, genel bir kural olarak, e-postalarda mizahi, alaycı, iğneleyici veya yanlış yorumlanabilecek diğer yorumlardan (humor, irony, sarcasm, or other comments) kaçınılmalıdır.
- Bir kurul, hukuk müşaviri ile birlikte, daha az ayrıntılı kurul tutanaklarından ziyade daha fazlasının faydalarını göz önünde bulundurmalıdır. Özellikle, son zamanlardaki birkaç kararda, ABD’deki Delaware mahkemeleri, yönetim kurulu tutanaklarında belirli ayrıntıların bulunmamasından olumsuz sonuçlar çıkarmış ve bu koşullarda, kişisel e-postalara veya diğer iletişimlere erişime daha fazla izin verme eğiliminde olmuştur. Ayrıca, eş zamanlı e-postalar, hissedarlara yapılan açıklamalar, yönetim kurulu tutanakları ve diğer defter ve kayıtlar birbiriyle tutarlı olmalıdır. Böyle olmadıkları durumlarda, Delaware mahkemeleri son zamanlarda tutarsızlıkları çözmek için e-postalara erişime izin verme eğiliminde olmuştur.
* Bu derlemede yer alan görüşler Harvard Law School Forum on Corporate Governance Yazarlarına ait olup derleyenin çalıştığı kurumu bağlamaz, derleyenin çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Derlemedeki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler derleyene aittir. [Gail Weinstein (Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson LLP), Scott B. Luftglass (Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson LLP) and Philip Richter (Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson LLP), Lessons from Twitter v. Musk on Access to Directors’ and Executives’ Emails, Harvard Law School Forum on Corporate Governance, November 1, 2022, < https://corpgov.law.harvard.edu/2022/11/01/lessons-from-twitter-v-musk-on-access-to-directors-and-executives-emails/ > erişim tarihi 02 Kasım 2022 (Harvard Hukuk Okulu Kurumsal Yönetim Forumu, Harvard Hukuk Fakültesi Kurumsal Yönetim Programı, Kurumsal Yatırımcılar Programı ve Hukuk ve Finans Programı tarafından ortaklaşa desteklenmektedir. Bu Forumda ifade edilen tüm görüşler yalnızca onları ifade eden kişilere atfedilmelidir; Programlar, farklı görüşlerin ifade edilmesi için bir forum sağlamayı amaçlar ve herhangi bir kurumsal yönetim konularında pozisyon almaz. Forum, kurumsal yönetişim üzerine söylemler için çevrimiçi kaynaktır. 2006 yılında Profesör Lucian Bebchuk tarafından kurulan Forum, 5.000’den fazla katılımcı tarafından 6.400’den fazla gönderiye yer vermiş ve gönderileri 800’den fazla hukuk inceleme makalesinde ve düzenleyici materyalde geniş çapta alıntılanmıştır.)]
** Gail Weinstein, Scott B. Luftglass ve Philip Richter (Derleyen: Yavuz Akbulak-SPK Başuzmanı)
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.