Singapur Küresel Yeniden Yapılandırma Girişimi’nin (Singapore Global Restructuring Initiative) ikinci konferansında konuşma fırsatı için teşekkür ederim. Singapur Küresel Yeniden Yapılandırma Girişimi, Singapur’un işin yeniden düzenlenmesi ve iflas hukuku ve uygulamasındaki liderliğinin bir başka örneğidir ve sizinle konuşmak benim için bir onurdur.
1984 yılından beri iflas avukatıyım ve 20 yılı aşkın süre Amerika Birleşik Devletleri (ABD) New York Güney Bölgesi İflas Mahkemesi’nde iflas hâkimi olarak görev yaptım.
Tüm önemli dersler gibi aldatıcı derecede basit olan bu dersi öğrendim: finansal sıkıntının nedenleri ve etkileri o kadar çoktur ve bu sıkıntının yarattığı sorunlar o kadar çeşitlidir ki -başarı ve başarısızlık kapasitemizin büyük aralığını ve mali sıkıntı olaylarından sıklıkla etkilenen tarafların sayısını yansıtır- bunlar yalnızca mahkeme salonunun sınırları içinde ele alınamaz. Aslında, çoğu zaman bunlar başka bir yerde, müzakere yoluyla, elbette müzakere edilmiş bir anlaşmaya en iyi alternatif olduğu ortaya çıkarsa olası bir dava zemininde ele alınmalıdır. Başka bir deyişle, genellikle vasat ancak kişiye özel bir anlaşma, iyi bir karar alma şansından veya hatta iyi bir kararın kendisinden daha iyidir.
Birisi şöyle cevap verebilir: İflas, doğası gereği müzakerenin sonu değil midir -merhamete başvurmanın bile- başarısız tacirin piyasada kırılmış tezgâhı mıdır? Bu sofistike kitle için, finansal sıkıntıyı kendi sıkıntıları olmadığı sürece cezalandırılacak bir şey olarak gören halkın çoğunun aksine, cevabın açık olduğunu düşünüyorum. Bir dolandırıcıyla nadiren, hatta hiç müzakere edilmemesi dışında, iflas işlemleri seçilen çözümü en iyi şekilde uygulayabilse bile, mahkeme dışında iş ve yasal çözümler araştırmak neredeyse her zaman değeri artırır.
Buna tasfiyeler de dâhildir. Modern zamanlardaki en büyük iş başarısızlığına tanık olun, Lehman Brothers’ın iflası ve tasfiyesi, tasfiye planı özel bir tasfiye çerçevesi oluşturmak için dikkatlice müzakere edilmiş ve yüzlerce karmaşık anlaşmazlığın özel olarak hazırlanmış “dava öncesi uzlaşma” prosedürleriyle çözümlenmesini içeriyordu.
Belki daha tartışmalı olan -en azından daha az sıklıkla ele alınan ve mali sıkıntı bağlamında çok daha az sıklıkla titizlikle analiz edilen- alternatif bir uyuşmazlık çözüm üst yapısının haklı olup olmadığı ve eğer haklıysa ne ölçüde haklı olduğudur? Bu konferanstaki bir panelde, tahkimin iflasla ilgili uyuşmazlıkları çözüp çözemeyeceği ve nasıl çözebileceği zaten tartışılmıştı, bu da benim için bir yandan iflas davasına alternatif olarak resmi arabuluculuğu, diğer yandan da geçici müzakereyi değerlendirmeyi bırakıyor.
“Arabuluculuk” terimi, üstün bir arabulucu olan Ken Feinberg tarafından, “tarafların tarafsız bir üçüncü tarafın yardımıyla anlaşmazlıklarının karşılıklı olarak kabul edilebilir bir çözümünü oluşturdukları işbirlikçi bir süreç” olarak tanımlanmıştır. [1] Temelde gönüllüdür -anlaşmaya varma zorunluluğu yoktur- ve tarafların arabulucuya tarafsız bir kolaylaştırıcı olarak güvenmesi esastır.
Tarafsız bir kişi tarafından kolaylaştırılan rızaya dayalı bir sürecin temel yapısı içerisinde, arabuluculuk (bazıları uzlaştırmanın tarafsız tarafından resmî bir teklif gerektirdiğini düşünse de, ben bu terimi “uzlaştırma” ile dönüşümlü olarak kullanıyorum) çeşitli üslupları ve teknikleri kapsar; bazen aynı arabulucu tarafından kullanılır ve ayrıca anlaşmaya varmak için farklı düzeylerde yapı ve baskı gerektirir.
Finansal sıkıntı bağlamında, arabuluculuk, iddialara itirazlar veya iddiaya göre ayrıcalıklı veya hileli transferleri önlemek için açılan davalar gibi ayrı veya “X’e karşı Y” anlaşmazlıklarını ve ayrıca, sermaye yapısı boyunca değerin belirlenmesi ve dağıtımı veya nihai planı ve dolayısıyla doğrudan anlaşmazlığın taraflarının ötesinde birden fazla tarafı etkileyebilecek biçimdeki önemli davaların çözümü gibi çok taraflı veya “plan” anlaşmazlıklarını çözmeye çalışmak için kullanılabilir.
Arabuluculuk, iflas işlemlerinin başlamasından önce, iflas işlemlerinin erken aşamalarında veya işlemlerin ilerleyen aşamalarında, olgusal gelişmelerin taraflara ve arabulucuya müzakere için daha iyi bir bağlam sağlamasıyla kullanılabilir. Ve birden fazla kez denenebilir (ancak bir arabulucu bunu taraflara önermemelidir).
Arabuluculuk, borçlunun malvarlığına karşı açılan davaların tasfiyesi veya alacakların takip edilmesi sürecinin bir parçası olarak bir plana dâhil edilebilir.
Özetle, arabuluculuğun gönüllülük esasına dayanması ve arabulucunun tarafların hizmetinde tarafsız bir kolaylaştırıcı olması gibi iki temel koşulun ötesinde, arabuluculuk oldukça esnektir.
Son 25 yılda, ABD’de finansal sıkıntı bağlamında, mahkeme dışı, iflas öncesi işlemlerdeki arabuluculuk hariç, yukarıda belirtilen tüm biçimlerdeki arabuluculuk yaygınlaşmıştır. İlginç bir şekilde, son on yılda Fransa, İspanya ve Portekiz gibi Avrupa ülkeleri, tam da bu iflas öncesi işlem bağlamında arabuluculuğu kendi yasalarına dâhil etmişlerdir. [2] Brezilya artık arabuluculuğu yalnızca yargısal yeniden yapılanmadan önce, beraberindeki geçici bir icra emri ihtimaliyle değil, aynı zamanda yeniden yapılanma/iflas mahkeme süreçleri sırasında da tanımaktadır. [3]
Finansal sıkıntı bağlamında arabuluculuğun nispeten yakın zamanda gelişmesiyle ortaya çıkan çoğu soruda olduğu gibi, sıkıntılı durumlarda arabuluculuğun doğru zamanı ve kapsamı büyük ölçüde mantık ve anekdot meselesidir: Amsterdam Bölge Mahkemesi (District Court of Amsterdam) tarafından yapılan bir test programı dışında, finansal sıkıntıda arabuluculuğun kullanımıyla ilgili titiz anketlerden haberdar değilim. [4] Ancak, dünyanın büyük bir bölümünde iflas ve iflas öncesi bağlamlarda arabuluculuğun kullanımının, Profesör Bob Wessels’in sözleriyle (sadece Avrupa Birliği’nden bahsederken yıllar önce olsa da) hâlâ “bebek ayakkabılarında” olması nedeniyle [5] uygulayıcılar ve mahkemeler dünya çapında arabuluculuğa güven geliştirdikçe, arabuluculuğun sıkıntılı bağlamlarda giderek daha fazla kullanılacağını bekliyorum.
ABD arabuluculuk deneyimi diğer yargı bölgelerine de uygulanabilir mi? Cevap sezgisel olarak açık değildir. Müzakere, tarafların temsilciliğinin nihai ifadesidir. Bir dava alternatifi zemininde müzakere ederken, taraflar riski ve maliyeti sınırlamak ve sonucu işletmenin gerçeklerine göre ince ayarlamak için kendi anlaşmalarını yapılandırma özgürlüğüne sahiptir. Öyleyse, neden sürece üçüncü bir tarafı, özellikle de kendisini sıklıkla korkulan “Ben hükümettenim [veya mahkemeden] ve yardım etmek için buradayım” sözleriyle tanıtan birini davet etsinler ki bu, diğer bağlamlarda çok sık “Sen mutsuz olana kadar ben mutlu olmayacağım” olarak algılanır?
ABD’de finansal sıkıntı bağlamında arabuluculuğa güvenin neden geliştiğinin sorulması, kullanımının başka yerlerde de artıp artmayacağı sorusunun yanıtlanmasına yardımcı olur. Tarafsız bir üçüncü tarafın katılımına yönelik algılanan ihtiyaç, (1) başka hiç kimsenin doldurmadığı bir boşluk, (2) zaman kısıtlamaları, (3) maliyet endişeleri ve (4) müzakerelerin gizliliğini sağlama isteği ışığında bize doğmuştur. Son üç neden elbette genel olarak arabuluculu veya arabulucusuz iflas müzakereleri için geçerlidir, ancak arabuluculuğun parametrelerini ele alınacak konular, arabuluculuğun süresi, arabulucuya kimin ödeme yapacağı ve gizliliği sağlamaya yönelik hükümler açısından belirleyen bir karar ile desteklenen resmi bir arabuluculuk prosedürünün, taraflara müzakerelerinin açık, güvenilir ve istenen parametreler dâhilinde yürütüleceği konusunda rahatlık verdiği ortaya çıkmıştır. Ayrıca, sıkıntılı borç alım satımında aktif bir pazarın yükselişiyle, bu tür büyük miktarda borcun sahipleri, ticareti durdurmak ve davanın gerçek çözümünü müzakere etmek için açıkça belirlenmiş bir zamana ihtiyaç duyduklarını fark etmişlerdir. İşte arabuluculuk bu çabanın etrafına bir yapı kurar.
Ancak, ABD davalarında arabuluculuğun yaygınlaşmasının ilk nedeni, yani meseleleri kendi aralarında çözmeleri gerekenler arasında bir boşluğun varlığı, çoğu zaman kritikti.
Bir arabulucu, iflas bağlamında farklı türdeki boşlukları doldurabilir. İlk olarak, bazı önemli iflas mahkemeleri, temel konuların davalarına başkanlık etmek için çok meşgul hale gelmiştir. (Bu, 11. bölümdeki ilk çok taraflı “plan” arabuluculuğu olduğuna inandığım, avukat olarak katıldığım, o zamanlar Delaware’deki yoğun iflas mahkemesinde oturan tek yargıcın başkanlık ettiği Loewen davasının nedeniydi.) Diğer ABD iflas yargıçları daha sonra, tarafların uzlaşmaya yapılandırılmış bir şekilde odaklanmaları için bir süre belirlemenin, pahalı ve zaman alıcı bir davaya aceleyle girmekten veya taraflara uzlaşmayı düşünmeleri gerektiğini söylemekten daha verimli olabileceği sonucuna varmıştır.
İkinci olarak, daha büyük vakalarda taraflar genellikle çok çeşitliydi veya müzakere kaldıraçları çok dengeliydi, bu da birden fazla John Woo filmindeki, çıkmaza girerken birbirlerine silah doğrultan kahramanlara benzer şekilde, kendi başlarına müzakereli bir çözüm bulmak için. 11’inci bölümün altında yatan borçlu-sahipliği ve plan münhasırlığı kavramları borçluyu plan formülasyonu ve onayı üzerinde kontrol sahibi kılmak için tasarlanmış olsa da, son 20 yılda neredeyse kapsamlı bir şekilde teminat altına alınmış borcun birden fazla diliminin artması bu kaldıracı dengelemiş ve aynı zamanda daha fazla alacaklı arası anlaşmazlığa yol açmış olup uzlaşma müzakerelerindeki boşluğun bir arabulucu tarafından doldurulması gerekiyordu.
Üçüncüsü, ABD iflas davalarındaki bazı kilit tarafların her zaman iyi temsil edilmediğini veya iyi temsil edildiklerinde tarafsız, açık fikirli olmadıklarını ve avukatların tavsiyelerini almaya istekli olmadıklarını veya karmaşık bir müzakereyi biraz yardım almadan yönetmek için analitik araçlardan yoksun olduklarını duyduğunuzda şaşırmayacağınızı tahmin ediyorum. Bu gibi durumlarda, tarafsız bir taraf karışıma eklenmediği sürece, geri dönüşleri sadece “hayır” demek ve mahkemenin kararını beklemekti; çoğu zaman arabuluculukla önlenebilecek mutsuz sonuçlarla.
Son olarak, uluslararası bağlamda, uygulanabilir hukuk ve mahkeme kararının nihai uygulanabilirliği hakkındaki belirsizlik, tarafları, ilgili ulusötesi bağlamda deneyimi olan veya en azından diplomatik olarak doğru soruları sorabilen birinin kolaylaştırdığı müzakerelerle boşluğu doldurmaya teşvik etmiştir. Bu nedenle, mahkemenin, bu durumda bir arabulucu olan üçüncü bir tarafı, kendi yönetimi altında, yabancı mahkemeler ve taraflarla işbirliği ve koordinasyon içinde yardımcı olmak üzere atama yetkisini tanıyan UNCITRAL[1] Sınır Ötesi İflas Model Yasası’nın (Model Law on Cross-Border Insolvency) 27(a) no.lu maddesinin sağladığı faydadır.
Böylesi bir ulusötesi arabuluculuğun (ya da daha doğrusu birden fazla arabuluculuğun) erken bir örneği, küresel satış gelirlerinin tahsisi konusunda çok yargı yetkisine sahip Nortel davalarında yaşanmıştır. Bu arabuluculuklar aslında bir anlaşmayla sonuçlanmamıştır, ancak böyle bir sonucun faydaları olduğunu savunuyorum: Nortel davalarının dava sonucuna kadar geçen gecikme ve büyük maliyet, bu arada, çok yakın bir sonuçtu, gelecekte daha fazla arabuluculuk anlaşması yapılması gerektiğini göstermiyor mu? Çin Balıkçılık davasında kendi deneyimime dayanarak, ulusötesi arabuluculuğun esasen işe yarayabileceğini doğrulayabilirim. Bu dava, ABD’li bir bölüm 11 mütevelli heyeti, çokuluslu tahvil sahipleri, Avustralya’dan Hong Kong tasfiye memurları ve en değerli varlıkları Peru’da olan çokuluslu bir borçluyla ilgili olarak Tayvanlı bir ana şirket arasında uzaktan ve telefonla yürütülen bir arabuluculuk içeriyordu.
Tüm bu değerlendirmeler, mahkemeleri ve tarafları son yirmi yıldır ABD iflas davalarında giderek daha fazla arabuluculuğa yöneltmiştir. Ancak, arabuluculuk gerçekten işe yaramadıkça, kapsamlı bir anlaşma üretmedikçe veya en azından birçok konuyu mahkemenin çözmesi için bir veya ikisine daraltmadıkça bunu yapmazlardı. Bu, hem X ve Y anlaşmazlıklarında -özellikle aynı davada birden fazla tercih kaçınma iddiaları, Lehman Brothers davasındaki gibi finansal kapanış iddiaları veya kişisel yaralanma iddiaları gibi aynı türden birçok konu olduğunda- hem de çok taraflı plan arabuluculuklarında deneyimlenmiştir.
Hiç şüphe yok ki, birçok iflas rejimi, müzakere ve talep çözüm süreçlerini yönetmek için tasfiye memurları, denetçiler veya yöneticiler gibi üçüncü taraflara ABD’dekinden çok daha fazla güvenmektedir. Bu tür yargı bölgelerinde uygulama yapanlar, bu nedenle bir arabulucunun dolduracağı bir boşluk olmadığını, mahkeme tarafından atanan iflas uzmanının işleri yönetebileceğini iddia edebilir. Ancak arabuluculuğun diğer üç nedeni bu tür davalarda hâlâ geçerli olacaktır: verimlilik ve maliyet azaltımı, özellikle tasfiye memuru, mütevelli veya mahkeme tarafından atanan diğer kişinin taraflardan biri olduğu ve dolayısıyla açıkça tarafsız olmadığı X ve Y anlaşmazlıklarında, güvenilir bir tarafsız tarafından kolaylaştırılan mahkeme tarafından onaylanmış, gizli bir süreçle artırılabilir. Arabuluculuğun gizli niteliği, dışsal olarak samimi ticari ilişkiler sürdürmenin önemli olduğu ve tarafların birlikte iş yapmaya devam etmek veya en azından birbirlerine kamuoyunda kara leke sürmemek istediği dünyanın bazı bölgelerinde özellikle çekici olabilir.
Ayrıca, daha kolaylaştırıcı, tarafsız bir üçüncü taraf, sahipleri genellikle finansal sıkıntıdan çıkışlarını yönetme uzmanlığından yoksun olan ve alacaklıları genellikle borçlunun güvenilirliğini sorgulayan küçük ve orta ölçekli işletmelerde bilhassa yararlı olabilir. Ne borçlu ne de alacaklılar, durumu nesnel olarak analiz edip tanımlayabilen ve tarafların bunu çözmeyi düşünebilecekleri yollar önerebilen tarafsız bir üçüncü taraf kolaylaştırıcı kadar üçüncü taraf bir yöneticiye veya tasfiye memuruna güvenemez. Bu, küçük işletmeler için ABD’deki “Alt Bölüm V davalarında” model olmuştur: Burada her davanın başında bir mütevelli heyeti ne işi yürütmek ne de borçluya, içerdekilere ve diğerlerine karşı iddiaları araştırmak ve kovuşturmak için değil, bunun yerine borçlunun faaliyetlerini ve alacaklılarla ilişkilerini anlamak ve güvenilir bir çıkış yolu önermek için atanır. Bu, ülke çapında küçük işletme borçluları ve alacaklıları için önemli ölçüde iyileştirilmiş sonuçlarla neticelenen bir modeldir.
Son olarak, tasfiye memuru, yönetici veya denetçi liderliğindeki rejimlerde bile, mahkeme hâlâ alternatif bir dava yürütmek için çok meşgul olabilir veya tarafların zorlu, her şeyi ya da hiçbir şeyi içermeyen bir dava sürecine girmek yerine bir uzlaşmayı değerlendirmenin faydalı olacağı ve dışarıdan, tarafsız bir yardım almanın faydalı olacağı sonucuna varmış olabilir.
Öyleyse, hangi yargı alanında olursa olsun, finansal sıkıntılar bağlamında arabuluculuğun dava yoluna değerli bir alternatif olacağı sonucuna varıldığında, arabuluculuk için en iyi uygulamalar önerilebilir mi, yoksa arabuluculuğun geliştirilmesi yalnızca deneme yanılma yöntemine mi dayanmalıdır?
Singapur Küresel Yeniden Yapılandırma Girişimi, Judicial Insolvency Network ve INSOL (International Association of Restructuring, Insolvency & Bankruptcy Professionals-Uluslararası Yeniden Yapılandırma, İflas ve İflas Profesyonelleri Derneği) gibi örgütlerin yanı sıra Hindistan’ın İcra ve İflas Kurulu (Insolvency and Bankruptcy Board of India) gibi ülkeye özgü kuruluşların, finansal sıkıntı bağlamında arabuluculuğu analiz etme ve kullanımına yönelik en iyi uygulamaları geliştirme konusunda katacakları çok şey vardır. [6]
Finansal sıkıntılar bağlamında arabuluculuğun etkili bir araç olduğuna dair güveni inşa etmek için en iyi uygulamalara yönelik üç grup değerlendirmeyi ve kültürel değişime yönelik birkaç öneriyi önermeme izin verin.
Öncelikle arabuluculuğun başlatılmasına odaklanılmalıdır. Tekrar ediyorum, arabuluculuğun bir ayırt edici özelliği gönüllülük esasına dayanmasıdır. Bu nedenle amaç, arabuluculuk talebinin bir zayıflık işareti olmadığı ve mahkemenin arabuluculuk önerisinin bir dayatma değil, taraflar için bir fırsat olarak görüldüğü bir kültür geliştirmektir. Böyle bir kültür, hem mahkeme heyetinden hem de barodan liderlik olmadan gelişemez. Böyle bir kültürle, mahkeme heyeti ve baro, yerel kurallarla [7] veya uygulama direktifleriyle veya etkilenen taraflara bildirimde bulunularak önerilen nispeten standart emirlerle [8] yönetilebilen, transferden kaçınma davalarında veya benzer birçok iddianın tasfiyesine yönelik nispeten standart protokollerde olduğu gibi belirli ortamlarda arabuluculuğu standart bir uygulama olarak kabul etmeye yönelebilir. Ayrıca, belirli davanın gerçekleri tarafından garanti edildiği takdirde, çok taraflı “plan” arabuluculuklarının etkinliğine olan güven de uygun şekilde beslenirse artmalıdır.
Kabulün bir diğer anahtarı da arabuluculukların kapsayıcı olmasıdır: arabuluculuk yapılması önerilen konulardan doğrudan etkilenen herkes katılmaya davet edilmelidir. O zaman, dava nihayetinde müzakere etmedikleri ve değiştirmek yerine sadece yenmeye çalışabilecekleri bir anlaşmayla ilerlerse risk onlarda olacaktır.
Mahkeme bir arabuluculuk yönetmeli mi yoksa yasalar veya kurallar bunu zorunlu kılmalı mı? Bu seçenekleri dışlamazdım (tıpkı iflas bağlamında mahkemenin her arabuluculuk talebini kabul etmesini talep etmeyeceğim gibi) ancak tarafları arabuluculuk istemeye teşvik etmenin önemi göz önüne alındığında, mahkemenin tarafların arabuluculuk yapması yönündeki daha alışılmış tavsiyesinin yerine nadiren zorlama kullanılmalıdır -ancak baronun, bir başarı geçmişine dayanarak, bazı konuların her zaman arabuluculuk edilmesi gerektiğine inandığı açık değilse.
“En iyi uygulamalar” uygulaması için ikinci alan büyük ölçüde birinciden bir çıktıdır: arabuluculuk prosedürleri emrinin veya belki de arabuluculuk yönergelerinin veya bir uygulama direktifinin yaygın olarak kullanılan bir biçiminde arabuluculuk için yapının ve kuralların standartlaştırılması. Böyle temel, kabul görmüş bir yapı, taraflara arabuluculuğun güvenilir ve üretken bir şekilde kullanılacağına dair güven verecektir.
Genel olarak böyle bir emir, kılavuz veya uygulama direktifi (a) (i) arabulucuyu veya arabulucuları, (ii) arabuluculuğa tabi tutulacak konuları, (iii) ilk arabuluculuk oturumunun yapılacağı tarihi ve arabulucu tarafından daha erken sonlandırılmadığı veya taraflar ve arabulucu veya mahkeme tarafından başvuru üzerine uzatılmadığı takdirde arabuluculuğun sona ereceği tarihi, (iv) mahkemenin davayı ne kadar süreyle askıya alıp almayacağını, (v) arabulucuya kim tarafından, hangi oranda veya başka bir formülle tazminat ödeneceğini ve arabulucunun borçlunun mirasından tazminat için mahkemeye başvurması gerekip gerekmediğini ve eğer öyleyse hangi standarda göre başvurması gerekeceğini veya alternatif olarak arabuluculuk taraflarının arabulucunun tazminatına itiraz etmeleri için bir yol sağlamayı belirleyecektir; (b) arabulucu tarafından mazur görülmediği takdirde her taraf için bir karar vericinin tüm arabuluculuk oturumlarında hazır bulunmasını gerektirecektir ve daha da önemlisi, (c) aksi takdirde, taraflarla istişare ettikten sonra arabulucunun takdirine, arabuluculuğun nasıl yürütüleceği -hazırlık türü (gizli arabuluculuk beyanlarının sunulması ve tarafların profesyonelleriyle arabulucuyu konular, tarafların önceki müzakere pozisyonları ve önerilen sonraki adımlar hakkında bilgilendirmek için oturum öncesi konferanslar gibi); ele alınacak arabuluculuk konularının sıralaması; arabuluculuk başlamadan önce herhangi bir gayrı resmi keşfin gerekli olup olmadığı; herhangi bir yüz yüze oturumun yürütülmesi (tüm taraflarla birlikte, ayrı ayrı toplantılar, mekik diplomasisi, takip görüşmeleri, taraflara görevlendirmeler, vb.) ve tarafların anlaşmasının herhangi bir önemli boşluk bırakmamasının nasıl sağlanacağı dâhil olmak üzere.
Bu tür bir standardizasyon, yine de taraflar ve arabulucu tarafından eldeki davanın ışığında ayarlama yapılması için alan bırakmalıdır. Örneğin, ezoterik olgusal sorunların olduğu bir davada, arabulucu kendi uzmanına ihtiyaç duyabilir veya hükümet kuruluşları söz konusuysa, talimat, o yetki düzeyindeki birinin (tavsiyelerde bulunabilecek güvenilir alt düzey kişiler) arabuluculuk oturumlarında bulunması yerine nihai karar vericiye hızlı erişim sağlayabilir. Ayrıca, arabuluculuk önemli kamu yararı olan davalarda yardımcı olabilirken (taraflara samimi bir şekilde, gizlilik içinde müzakere etme alanı sağlar); mahkeme ve arabulucu, bu tür davalardaki insanların da kamuoyunda duyulma ihtiyacı hissettiğini ve kamuoyunun gizli arabuluculuğun kayırılan taraflar arasında arka planda yapılan anlaşmalar için bir forum olmayacağına dair güvenceye ihtiyaç duyduğunu hesaba katmalıdır. Örneğin, son zamanlarda bu tür davalarda, iflas mahkemeleri, arabuluculuğun başlangıcında veya başarılı bir şekilde sonuçlanmasından sonra, mağdurların veya sağ kalanların kanıta dayalı olmayan kamusal açıklamalarına izin vermiştir.
Açıkça zamanlama hususları kritik öneme sahiptir: hiç kimse arabuluculuğun zaman kaybı olmasını istemez; öte yandan, tarafların veya arabulucunun bir hatası olmaksızın, bir anlaşmaya varmak ilk düşünülenden daha uzun sürebilir. Bu nedenle mahkeme, müzakerelerin içeriğine dair herhangi bir ayrıntı vermeden de olsa, periyodik durum güncellemeleri yapmak isteyebilir ve her durumda arabulucunun arabuluculuk sona erdikten sonra, bir anlaşmayla sonuçlanıp sonuçlanmadığını belirten kısa bir raporun derhal dosyaya eklenmesini talep etmelidir. [9]
Standart bir arabuluculuk emrinin diğer bazı özellikleri odaklanmayı gerektirir. Gizlilik ve bununla birlikte gelen dürüstlük, yaratıcılık ve temsilcilik, başarılı bir arabuluculuk için kritik öneme sahiptir -hem arabulucunun bir tarafın pozisyonunu, bunu yapması için tarafça yetkilendirilmediği sürece diğerine iletmemesi hem de arabulucunun arabuluculuğun bir anlaşmayla sonuçlanıp sonuçlanmadığını belirtmek dışında başkan yargıçla iletişim kurmaması. Bu nedenle arabuluculuk emirleri, başka bir şekilde kamuya açık hale gelen bilgiler gibi bazı iyi bilinen istisnalar dışında, arabuluculukta açıklanan bilgilerin gizliliğinin devam etmesini sağlamalıdır. (Ancak, emirde bir arabuluculuk tarafının arabuluculuk dışında kendi bilgilerini veya önerilerini açıklamayı seçebileceğini teyit etmek de yararlı olabilir.)
Gizliliğin önemine rağmen, birçok kişi arabulucunun arabuluculukta bir tarafın kötü niyetle hareket ettiği sonucuna varması durumunda arabulucunun ifşa etmeme görevine bir istisna olması gerektiğine inanmaktadır. Bununla birlikte, arabuluculuğu, iddia edilen kötü niyetli davranış için yaptırım uygulama talepleri üzerindeki oyunbazlıktan korumak için, [10] bir arabulucunun, muhtemelen dava dosyasında, bir tarafı kötü niyetle suçlama yetkisinin dar bir şekilde belirlenmesi ve çok nadiren kullanılması gerektiği konusunda yaygın bir fikir birliği vardır. Örneğin, arabulucu, uzlaşmanın kendi çıkarına olduğuna inansa bile, bir arabuluculuk tarafının uzlaşmayı reddetmesi kötü niyet olmaz. Aksine, arabuluculuk bağlamında kötü niyet, gerçekten yıkıcı davranışı veya karar alma yetkisi olan birini dâhil etme isteksizliğini, yani arabuluculuğa katılıyormuş gibi görünürken aslında hiç katılmamayı kapsar.
Son olarak, arabuluculuk kararında, eğer bu uygulanabilir hukukun bir özelliği ise, arabulucunun nitelikli bağışıklığa sahip olduğu teyit edilmeli ve arabulucunun diskalifiye edilmesine ilişkin standart belirtilmeli; arabulucuların tarafsız olduğu göz önüne alındığında, bu standart, bir yargıcın reddi için uygulanan standardı izlemelidir.
Arabuluculuk emrine yapılan atıflar, arabuluculuğun bir iflas davası bağlamında gerçekleştiğini açıkça varsayar. Ancak yerel kurallar, yönergeler veya bir uygulama direktifi, yukarıda belirtilenlerin tümünün iflas öncesi yargılama arabuluculuklarına uygulanabilir olduğunu doğrulayabilir ve belirlenmiş bir mahkeme veya tahkim panelinin uyumsuzluğu cezalandırabileceğini varsayar.
“En iyi uygulama” değerlendirmeleri listesinde üçüncü sırada, özellikle ulusötesi bir ortamda önemli olan arabuluculuk anlaşmasının etkinliğini sağlamanın yolları yer alır. Ulusötesi bir bağlamda iflas öncesi arabuluculuklar için, Arabuluculuktan Kaynaklanan Uluslararası Uzlaşma Anlaşmalarına İlişkin Singapur Sözleşmesi, Sözleşmeye bağlı olan devletler tarafından daha sonraki uluslararası tanınma için açık bir çerçeve sağlar, tıpkı Yabancı Tahkim Kararlarının Tanınması ve İnfazı Hakkındaki New York Sözleşmesi uyarınca bir tahkimde uzlaşmayı anma anlaşması gibi, ancak her durumda uzlaşma daha sonra potansiyel olarak kaçınılabilir bir tercih veya diğer kaçınılabilir transfer olarak incelemeye tabi olabilir.
Uzlaşma uluslararası uygulama sorunlarına yol açmasa bile, tarafların anlaşmalarını açıkça teyit etmeleri kaydıyla, bunun derhal belgelendirilmesi o kadar önemlidir ki, standart emir biçimi veya uygulama direktifi veya kılavuzu bunu gerektirmelidir.
En önemli hususu sona sakladım: Bir arabulucuda istenen nitelikleri tanımlamak. “Ve arabulucuların nasıl eğitileceği” ifadesini eklemediğimi fark edebilirsiniz. Bunun nedeni, uygun bir tanım genel olarak kabul edildikten sonra -ve arabulucunun hizmeti karşılığında uygun bir tazminat sağlandıktan sonra- etkili arabulucuların kolayca belirlenebilecek olmasıdır. Öte yandan, derin deneyim gerekli bir koşul olduğundan, etkili arabulucular tamamen sıfırdan eğitilemez. (Gerçekten de, en iyi arabulucular bile öğrenmeye devam eder, bunun en ünlü örneği belki de Ken Feinberg’in 11 Eylül saldırılarının kurbanlarına tazminat dağıtırken artan empatisidir.) Kalite kontrol işlevini piyasaya bırakırdım: Taraflar genellikle anlaşmazlıkları için en iyi arabulucuları belirleyecek ve arayacaktır. Yalnızca belirli bir arabulucu üzerinde anlaşamazlarsa mahkeme bir arabulucu atamalı veya daha iyisi, taraflara aralarından seçim yapabilecekleri veya taraflarca sağlanan böyle bir listeden seçim yapabilecekleri nitelikli arabulucuların bir listesini sağlamalıdır.
Bir düşünce deneyi arabulucunun temel beceri setini tanımlamaya yardımcı olabilir: Üretken bir yapay zekâ programı etkili bir arabulucu olabilir mi? Bir arabulucunun gerekli becerilerinden birine sahip olabilir: Bir anlaşmazlığın dava sonucunu makul bir aralıkta tahmin etme yeteneği, ancak burada bile belirli bir yargıcın öngörülen kararının altında yatan insan unsuru, üretken yapay zekânın kavrayışının ötesinde olabilir. Üretken yapay zekâ ayrıca, çok taraflı bir anlaşmazlık da dâhil olmak üzere, bir anlaşmazlığı çözmek için yaratıcı, “kazan/kazan” yollarıyla çeşitli senaryolar geliştirebilir. Ancak daha fazla ilerleme olmadan, yapay zekâ tarafların sinyallerini algılayamaz, “ortamı okuyamaz” ve katılımcıları -her biri kendi tuhaflıkları, önyargıları ve gündemleriyle- bir anlaşmaya en iyi şekilde nasıl yönlendireceğini hissedemez. Ve şüphesiz, bu farklılıklar vardır -bir gruba bir dizi 100 dolarlık oyun oynamasını isteyin. [11]
Etkili arabulucuların, olası nihai çözüm ve bunun nasıl elde edileceği konusunda sorunlar, insanlar ve müzakere dinamikleri hakkındaki bilgiden kaynaklanan altıncı bir hissi vardır. Bu his, arabulucu mükemmel bir dinleyici ve kolaylaştırıcı olmadan nadiren tetiklenir ve arabulucunun arabuluculuk ilerledikçe bu hissin ayarlanmasına açık olması gerekir.
Oturan ve emekli hâkimler şüphesiz etkili arabulucuların gerekli bazı özelliklerine sahiptir. Örneğin, dava kararları verme deneyimlerinden dolayı genellikle iyi öngörü güçlerine sahiptirler. Ayrıca yanlarında gelişmiş bir saygı taşırlar. Ancak, bir karar verme yargı becerisi ile bir anlaşma arama ve kolaylaştırma arabuluculuk becerisi arasındaki farkı içselleştirmedikçe etkili arabulucular olmayacaklardır. Aynı şey, kapsamlı dava deneyimine sahip yargı dışı arabulucular için de söylenebilir: Anlaşmazlığın altında yatan konuya dair derin bir bilgi, tarafların sorun çözmesini kolaylaştırma, önerme, söylememe, teşvik etme ve bir sonuç talep etme dürtüsünden yoksunlarsa yeterli değildir.
Elbette bu temel değerlendirmenin bazı istisnaları olacaktır. Örneğin, taraflar sonunda “Lütfen Yargıç, bize ne yapmamız gerektiğini söyleyin.” dediğinde bir arabuluculuk yaptım. Taraflar çıkmaza yaklaşırken, bir arabulucunun teklifini yapmak da uygun görünebilir. Ancak bunu yapmakta gerçek bir risk vardır. Taraflardan biri buna katılmazsa, arabulucu diğerlerini bir anlaşma aramaya devam etmeleri için ikna etmek için çabalamak zorunda kalabilir. Bir çıkmaza girildiğinde daha iyi bir yaklaşım, taraflara, devam edebilecekleri olası bir çözüm için bir aralık önermedikleri takdirde arabuluculuğun sona ereceğini bildirmek olabilir. Bu yaklaşıma göre, taraflar bir çözüme olan ihtiyaca odaklanırken, nihai sonuç, kendi aralarında anlaştıkları aralık içinde müzakere edilen kendi sonuçları olacaktır.
Bazen diğer arabulucuların normlarını da çiğnemek mantıklıdır, örneğin “sabırlı olun”, “sinirlenmeyin”, “tarafları konuşturmaya devam edin”, ancak bu tür sapmalar yalnızca tarafların bir anlaşmaya varıp varamayacaklarını görmek için hazır bulundukları ve arabulucunun yalnızca onlara yardımcı olmak için hazır bulunduğu bağlamda yapılmalıdır. Bu nedenle, zorbalık yapmak veya bir tarafın dava alternatiflerinin gerçekçi olmayan şekilde karanlık bir resmini çizmek nadiren işe yarar.
Güvenilirlik arabulucunun en önemli varlığıdır ve arabulucunun taraflara, kendilerinin karşılıklı olarak tatmin edici bir anlaşmaya varabileceklerine inandıklarına dair güven aşılamasıyla başlar. Tekrar tekrar uygulandığında, bu tür bir güvenilirlik her şeyden daha çok, beraberindeki tüm faydalarıyla birlikte bir arabuluculuk kültürünün gelişmesine yol açacaktır.
[1] UNCITRAL: [United Nations Commission on International Trade Law (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu)]
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.