Kurumsal yönetişimin baskın hissedar önceliği modeli [shareholder primacy model], hissedar servetinin maksimizasyonunu hem bir şirketin amacı hem de kurumsal direktörlerin kararları için tek meşru değerlendirme haline getirir. Ancak bu yeknesak paydaş modeli [single-stakeholder model] birçok cephede saldırı altındadır. Çok sayıda akademisyen ve önde gelen iş adamı, şirketlerin daha geniş bir amacı olduğunu ve hissedarlar dışındaki seçmenlerin çıkarlarının kurumsal direktörler tarafından dikkate alınabileceğini ve alınması gerektiğini ileri sürmektedir.
Bu tartışma, “ticari muhakeme” kuralı[1] [business judgment rule] bağlamında yasal bir mesele olarak ortaya çıkar. Bu, mahkemelerin şirketin karar vericileri tarafından değerlendirilmek üzere hangi çıkarların meşru olduğunu ve yöneticilerin şirket kararlarının sonuçlarını ne ölçüde araştırmaları ve değerlendirmeleri gerektiğini belirlemek için kullandıkları testtir. Ancak, ticari muhakeme testinin sağladığı yargısal inceleme o kadar zayıftır ki hissedar önceliğinden paydaşlığa geçişin çok az etkisi olacaktır. Dahası, süreç diğer paydaş sonuçlarının değerlendirilmesini gündeme getirmek veya zorlamak için etkili bir mekanizma sağlamaz.
Bu, iflas [bankruptcy] için geçerli değildir. İflas mahkemeleri ticari muhakeme kuralını uygulamaya çalışsa da, iflas çeşidi kurumsal kuzeninden çok farklıdır. Yakın zamanda yazılan bir makalede, iflasın paydaşların karar alma sürecine katılımı için anlamlı fırsatlar sağladığı ve paydaşların kararlara kesinleşmeden önce bilgi eklemelerine ve itiraz etmelerine izin verdiği sonucuna varılmıştır.
Sürdürülebilirlik sonuçlarla ilgilidir ve iflasa sürdürülebilir bir yaklaşım, süreçten etkilenebilecek hem şimdiki hem de gelecekteki herkesin çıkarlarının dikkate alınmasını gerektirir. Hafif dokunuşlu bir yaklaşımdır. Karar alma sürecinin sonucuna dair herhangi bir ölçüt dayatmaz ve diğer paydaşların çıkarlarını finansal paydaşların çıkarlarının üstünde tutmaz. Sadece etkilenen tüm tarafların çıkarlarının dikkate alınmasını gerektirir.
Sürdürülebilir bir yaklaşım benimsemek, iflas davalarının büyük çoğunluğunda bir fark yaratmayacaktır çünkü bunlar yalnızca borçluyu, alacaklılarını ve hissedarlarını etkiler ki, bu çıkarlar süreç marifetiyle zaten tamamen dikkate alınmış ve ele alınmıştır. Ancak, bazı iflas davaları diğer paydaşlara önemli maliyetler yükler. Diğerleri ise toplumun tamamını etkileyen büyük kamu yararı sorunlarını içerir.
Sayıları az olsa da, ciddi sürdürülebilirlik endişeleri ortaya çıkaran iflas davaları büyük önem taşır. İflas, önemli kamu politikası tartışmaları için başlıca forum haline gelmiştir. Ulusal sanayi politikası genellikle iflas sisteminde ortaya çıkar. Örneğin, Amerikan otomotiv sektörünün devlet tarafından finanse edilen kurtarılmasını içeren kararların çoğu yasama alanında değil, iflas mahkemesinde gerçekleşmiştir. Benzer şekilde, iflas mahkemeleri küresel finans krizinde önemli bir rol oynamış ve Lehman Brothers gibi sistemsel olarak önemli kurumların çözümünü ele almıştır. İflas sistemi, sektör çapında çoraklığa maruz kalma ve ilaç/opioid/narkotik bağımlılığı [industry-wide asbestos exposure and opioid[2] addiction] krizinin sonuçları gibi yaygın sorunlar da dâhil olmak üzere çok sayıda toplu zarar meselesini ele alır. Ve sayısız çevresel açıdan hassas davayı ele alır.
Şirketler hukuku gibi, iflas teorisi de son yıllarda güçlü bir şekilde yeknesak/tek paydaş esaslı bir modele doğru eğilmiştir. Tüm iflas borçluları iflas etmemiş olsa da, çoğu iflas davasında hissedar önceliği modeli, alacaklıların iflas halinde kalan talep sahipleri olarak hissedarların yerini alması nedeniyle alacaklı önceliği modeline dönüşür. Bu, şu anda baskın olan iflasta “alacaklıların pazarlığı” teorisinde [creditors’ bargain theory of bankruptcy] yansıtılmaktadır. Alacaklı önceliği modelinin [creditor primacy model] tam olarak benimsenmesi, bir iflas davasında alınan kararların başkalarına yüklediği sonuçların dikkate alınmasını ortadan kaldıracaktır.
Şirket teorisinde olduğu gibi, tek bölgeli modelden uzaklaşmak için artan bir baskı mevcuttur. Ancak, her durumda, Amerika Birleşik Devletleri (ABD) İflas Yasası çok daha geniş bir paydaş yaklaşımını benimsiyor ve zaten şirketler hukukunda paydaşlığa geçişten daha sağlam bir sürdürülebilirlik yaklaşımını içeriyor.
Kurumsal kararların aksine, önemli paydaş sonuçları doğurabilecek neredeyse tüm iflas kararları uygulanmadan önce mahkeme onayı gerektirir veya itiraz edilebilir. Kurumsal kararların aksine, önceden bildirimde bulunulması gerekir ve etkilenen tarafların duyulma hakkı vardır. [İflas Yasası] “Bölüm 11” yeniden düzenleme davalarındaki bu hak, yalnızca işletmede finansal çıkarı olan taraflara değil, bir karardan etkilenebilecek hemen hemen tüm taraflara genişletilmiştir.
Kurumsal bağlamdan farklı olarak, mahkeme karar alma sürecine dâhil olur ve süreci yalnızca gerçekleştikten sonra incelemez. Aslında, çoğu iflas kararı için mahkeme nihai karar vericidir. İflas ticari muhakeme kuralı, kurumsal kuzeninden çok farklı bir işlev görür. Çoğu kurumsal kararı itirazdan koruyan bir kalkan olmaktan ziyade, iflas hâkiminin genellikle borçlu şirket olarak hareket eden iflas yöneticisinin önerilen kararına ne kadar saygı gösterdiğini belirler. Test, hâkimlerin sıradan ticari kararları içeren tekliflere neredeyse tam saygı gösterdiği ve önemli paydaş çıkarlarını etkileyenlere çok daha az saygı gösterdiği kayan bir ölçekte çalışır.
İflas, alacaklıların pazarlığını veya varsayımsal bir alacaklıların pazarlığını gerçekleştirmek için basit bir forum değildir. Alacaklı olmayanlara ve hatta toplumun tamamına önemli maliyetler yükleyebilen zorlayıcı bir süreçtir. Sürdürülebilirlik bu sürecin bir parçası olmalı ve alınan kararlar, bunlardan etkilenen herkesin çıkarlarını dengelemeli ve yalnızca seçilmiş birkaç kişinin çıkarlarına hizmet etmemelidir. İflas ticari muhakeme kuralı, sürdürülebilirlik ilkelerini iflasa dâhil etmek için kullanılan araçtır.
[1] Çevirenin Notu: “Ticari muhakeme kuralı”, bir davacının, yöneticinin şirkete karşı özen yükümlülüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle dava açması durumunda, yöneticinin eylemleri kuralın sınırları içinde kaldığı sürece, şirket yöneticisine sorumluluktan muafiyet sağlar. Bir şirketin yöneticisinin şirkete karşı özen yükümlülüğünü ihlal ettiği iddia edilen davalarda, mahkemeler davayı ticari muhakeme kuralına göre değerlendirecektir. Bu standarda göre, bir mahkeme, bir yöneticinin kararlarını, (1) iyi niyetle, (2) makul derecede ihtiyatlı bir kişinin kullanacağı özenle ve (3) yöneticinin şirketin en iyi çıkarları doğrultusunda hareket ettiğine dair makul inançla verildiği sürece destekleyecektir. Pratikte, ticari muhakeme kuralı yönetim kurulu lehine bir varsayımdır ki; bu nedenle, bazen “ticari muhakeme varsayımı” olarak da anılır. Ticari muhakeme kuralını bozmanın birçok yolu vardır. Davacı, yöneticinin ağır ihmal veya kötü niyetle hareket ettiğini kanıtlayabilirse, mahkeme ticari muhakeme kuralını desteklemeyecektir. Benzer şekilde, davacı, yöneticinin çıkar çatışması yaşadığını kanıtlayabilirse, mahkeme ticari muhakeme kuralını desteklemeyecektir. Şirket ticari muhakeme kuralını ileri sürdüğünde, mahkeme kuralın geçerli olduğunu tespit ederse, ispat yükü ticari muhakeme kuralının geçerli olmadığını kanıtlamak için davacıya geçer. Ancak, mahkeme kuralın geçerli olmadığını tespit ederse, yük aleyhine değişir ve yönetim kurulu işlemin ve özünün adil olduğunu kanıtlamak zorundadır.
[2] Çevirenin Notu: “Opioid” (ki, bazen ‘narkotik’ olarak da adlandırılır) esasen sağlık hizmeti sağlayıcılarının orta ila şiddetli ağrıyı yönetmek için reçete ettiği bir ilaç sınıfıdır. Opioid’lerin yüksek bağımlılık potansiyeli vardır […].
Yavuz Akbulak
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
• Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
• Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
• Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte),
• Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve
• Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte)
başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
• Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003),
• Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004)
ile
• Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II;
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021);
• Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021);
• Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022);
• Ticari Mevzuat Notları (2022);
• Bilimsel Araştırmalar (2022);
• Hukuki İncelemeler (2023);
• Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024);
• Hukuka Giriş (2024);
• İşletme, Pazarlama ve Hukuk Yazıları (2024),
• İnterdisipliner Çalışmalar (e-Kitap, 2025)
başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 3 bini aşkın Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.