1-BELİRSİZ ALACAK DAVASI
Öyle sanıyorum ki, hiçbir ülkede hiçbir dava türü, kamuoyunu ve özellikle hukuk kamuoyunu bu kadar uğraştırmamıştır. HMK’nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden bu yana herhalde adından olacak ki, bir türlü belirlenemediği gibi, belirlenemeyeceği de iyice anlaşılmıştır. Gerçi böyle olacağı baştan belliydi. Henüz HMK yürürlüğe girer girmez yazdığımız bir makalede,[1] Belirsiz alacak davası ile sağlanan yararların kısmi davada yapılacak düzenleme ile de yerine getirilebileceği, özellikle iş davaları ile ilgili olarak daha şimdiden tartışmalar yaratmaya başladığı, bu tartışmalar ve belirsizliklerden dolayı davaların daha da uzayacağı ve biriken dava dosyalarına yenilerinin ekleneceğini söylemenin kötümserlik sayılmaması gerektiğini dile getirmiştik. Bu yazdıklarımızın gerçekleşmeye başladığını görmemiz üzerine 2015 tarihinde yazdığımız makalede,[2] aynı gerekçeleri ileri sürerek Yargıtay uygulamasının yanlış olduğunu, belirttik. Yazdıklarımızın gün geçtikçe artarak gerçekleştiğini görerek, 2021 tarihinde yazdığımız bir makalede[3] ise, belirsiz alacak davasının yürürlükten kaldırılması gerektiğini açıkça dile getirmiştik.
Geçen bu süre içinde başka yazarların da aynı düşünceleri ileri sürmeye başlayarak, bu dava türünün yürürlükten kaldırılması gerektiğini savundukları görülmektedir. Örneğin KARASLAN: ” Belirsiz alacak davasının bir çok yönüyle belirsizlikler ihtiva ettiği” şeklindeki değerlendirme ve öngörülerin tamamen doğru çıktığını, en doğru çözümün belirsiz alacak davası ve kısmi davanın tek bir maddede değerlendirilmesi” gerektiğini,[4] YILMAZ: “Hukuki güvenirlik ilkesinin daha çok zedelenmemesini teminen, belirsiz alacak davası ile ilgili HMK m.107 hükmünün kanundan çıkarılmasını önermekteyim”[5] diyerek bu dava türünün gereksizliğini açıkça belirtmişlerdir.
2-BELİRLENEMEYEN VE KARMAŞA YARATAN HUSUSLAR
Nerdeyse yürürlüğe gireli 13 yılı doldurmuş ve 14’ncü yıla girmek üzere olan belirsiz alacak davasında, şu hususlar günümüzde de çözülememiştir:
-Hangi tür davaların belirsiz alacak davası olarak açılabileceği.
-Koşulları oluşmadan açılan bir belirsiz alacak davasında mahkemenin ne tür bir karar vereceği.
-Davacının davasını belirsiz alacak davası olarak nitelendirme zorunluluğunun olup olmadığı,
-Tam dava açılması gerekirken belirsiz alacak davası olarak açılan davanın, dava şartı yokluğundan reddi ya da davacıya alacağını belirlemesi için süre verilip verilmeyeceği.
-Kısmi dava ya da belirsiz alacak davası olup olmadığı anlaşılmayan bir davada mahkemenin nasıl bir işlem yapacağı.
Bu konularda verilen Hukuk Genel Kurulu, Yargıtay ve BAM kararlarının sayısı toplansa neredeyse bir kütüphaneyi dolduracak. Bu kararların ve bu konuda yazılan makale ve kitapların hepsinde, önce belirsiz alacak davası açma koşullarının neler olduğu uzun uzun anlatılmakta, daha sonra da yukarıda değinilen hususlara çözüm aranmaktadır.
3-ÖRNEK BİR BELİRSİZ ALACAK, MANEVİ TAZMİNAT
Manevi tazminat alacağı belirsiz alacak davasının tüm unsurlarını taşıdığı halde Yargıtay tarafından belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği kabul edilmektedir. Gerekçe olarak da:
-Manevi tazminatın bölünemeyeceği ve,
-Acının yıllara yayılamayacağı,
ileri sürülmektedir.
Zaten şu husus bir türlü anlaşılamamaktadır. Belirsiz alacak davasında tazminat yani alacak miktarı bölünmemekte, tamamı istenmektedir. Ancak dava açarken kanunda belirtilen nedenlerden alacağın tamamının tespiti mümkün olmadığından belirlenebildiği miktar geçici talep sonucu olarak gösterilmekte, yargılama sırasında alacağın tamamı belirlendiğinde talep artırımı yapılmaktadır. Bu durum manevi tazminat alacağı için de geçerlidir. Üstelik TBK m.56 gereği manevi tazminatın takdiri tamamen hakime aittir. Davacının bu konuda en küçük bir yetkisi dahi yoktur. Bu konuda alacağın belirli hale gelmesi hakimin takdir yetkisini kullanmasıyla ortaya çıkmaktadır. Nitekim bir Y HGK kararında da bu husus belirtilmiştir.[6] Acının yıllara yayılamayacağına gelince; biraz önce anlatıldığı gibi, acı yıllara yayılmamakta tamamı istenmektedir. Ayrıca, madem ki acı yıllara yayılamamakta yani dava tarihinde istenen miktar o andaki acının karşılığı olarak kabul edilmekte, o zaman istenen miktarın tamamına karar verilmesi gerekir. “Ateş düştüğü yeri yakar” derler. Başkasının acısının değerini bir başkası bilemez. Örneğin, haksız fiil sonucu kişi serçe parmağını bile kaybetse, her ne kadar ilerleyen teknoloji sayesinde yapay uzuvlar yapılsa da, hazineler dolusu para harcansa da bunun yerine aynı işlevi görecek parmağın yerine konulması olanağı yoktur. Yapay parmağa bir toplu iğne batırın bakalım acı duyulacak mı?
Tüm bunlara bir de sık sık enflasyonla karşılaşan Ülkemizde para değerinin kısa sürede düştüğü de dikkate alındığında, bu sakat uygulamadan dolayı uğranılan hak kayıplarının nasıl giderileceğini de düşünmek gerekir. Örneğin, bundan 4-5 yıl önce açılan bir dava da istenen manevi tazminatın bugün tamamına bile karar verilse, bu para ile değil manevi acıyı gidermek, bir cep telefonu bile zor alınır. Bu nedenlerle açılan davalarda manevi tazminat miktarı çok yüksek gösterilmekte, bu durumda da dava sonunda takdir edilen miktara göre ret miktarı da yüksek olduğundan davacı taraf vekil ücreti ve mahkeme masraflarına katlanmak zorunda kalmaktadır. Bu ise, belirsiz alacak davasının en önemli yararı olarak gösterilen “Davacının yüksek yargılama giderlerine katlanmasını önlemek” amacına aykırılık oluşturmaktadır.
Öğretide de manevi tazminatın belirsiz alacak davasına konu yapılabileceği kabul edilmektedir. PEKCANITEZ: “Dava sonunda hükmedilecek olan miktar tamamen hakimin takdirine ait ise, bu durumda da hukuki anlamda belirsizlik vardır. Burada davacı hukuki engeller nedeniyle talebini belirleyememektedir. Örneğin manevi tazminat talebinde tazminat miktarının belirlenmesi hakimin takdirine ait olması sebebiyle imkansızdır… Hakimin geniş takdir yetkisine dayanarak belirleyeceği tazminat miktarını, davacının dava açarken tam olarak belirlemesini beklemek isabetli olmayacaktır.”[7] görüşündedir. Ayrıca FİDAN,[8] KANTEMİR,[9] SİMİL[10] ve YILMAZ[11] da aynı görüşü ifade etmişlerdir.
4-ALACAĞIN BAZI UNSURLARININ BİLİNMESİ, BELİRLENMESİ (HESAPLANMASI) İÇİN YETERLİ DEĞİLDİR
Yargıtay uygulamasında özellikle işçi alacaklarında, işçi mademki çalışma süresini ve son ücretini bilmektedir, öyleyse kıdem tazminatını ve alacaklarını hesaplayabilir görüşü hakimdir. Bilmek başka belirlemek başkadır. Davacının tazminat miktarını belirleyebilmesi için çalışma süresi ve son ücretini bilmesi yeterli değildir. Bu konuda hukuk bilgisi ve ayrıca matematik bilgisi de gerekmektedir. Örneğin ücret dışı yapılan ek ödemelerin hangilerinin tazminata esas ücrete ekleneceği, hangilerinin eklenmeyeceği, ayrıca eklenecek miktarın nasıl bulunacağı, hangi ödemelerin 365’e, hangilerinin 30’a veya 26’ya bölünerek ekleneceğini, kısmi çalışmalarda ya da aralıklı çalışmalarda tazminat hesabının nasıl yapılacağını bilmek için hukuk bilgisinin yanı sıra matematik bilgisinin de olması gerekir. Bu hesaplamalar semt pazarında domates satar gibi, kilosu 40 liradan 10 kilo domates 400 lira eder şeklinde yapılamaz. Sıradan bir işçi ya da vatandaşı bir yana bırakalım, İş Kanunu’na tabi olarak çalışan bir Anayasa veya Medeni Hukuk hocası bu hesaplamaları yapabilir mi? Madem bu hesaplamalar çok kolay, neden sık sık bu hesaplamalarla ilgili üstelik “Nitelikli Hesaplamalar” adı altında seminerler ve kurslar düzenlenmektedir? Bilindiği gibi, iş davalarında hemen bütün dava dosyaları bilirkişiye gönderilmektedir. Alacağını belirleyen bir işçi, hakim dosyayı bilirkişiye göndereceği zaman, ben ilk okuldan sonra hiç okumadığım halde bu hesapları yaptım, siz yıllarca okudunuz ve iş mahkemesi hakimisiniz neden bilirkişiye gönderiyorsunuz? diye sorsa ve aynı soruyu yukarıda belirttiğimiz hocalar, biz iş hukuku uzmanı olmadığımız halde alacağımızı hesapladık, siz neden bilirkişiye gönderiyorsunuz deseler, acaba nasıl cevap verilecektir?
Evet, mademki hesabın bazı unsurlarını bilmek alacağın tamamını belirlemek için yeterlidir, öyleyse haksız fiil sonucu sakatlanan kişinin açtığı tazminat davasında da, davacının olay tarihindeki ücreti biliniyor ve dava sırasında da maluliyet derecesinin ve taraf kusurlarının tespitinden sonra, dosyanın hesaplama için bilirkişiye gönderilmeyip, davacıdan alacağının tamamının belirlenmesinin istenmesi gerekir.
Demek ki, alacağın bazı unsurlarının bilinmesi tamamının belirlenmesi (hesaplanabilmesi) için yeterli olmayıp, hukuk ve matematik bilgisi de gerektirmektedir.
5-YİBBGK’nun 2019 TARİHLİ KARARIINDAN SONRA
YİBBGK’lu 24.05.2019 t, E:2017/8-K:2019/3 sayılı içtihadında:[12]
Bir miktar para alacağının faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edildiği kısmi davada, dava konusu miktarın kısmi ıslahla faiz talebi belirtilmeksizin arttırılması halinde, arttırılan miktar bakımından dava dilekçesindeki faiz talebine bağlı olarak faize hükmedilecektir.
hükmünü vermiştir.
Bu kararla, kısmi dava, belirsiz alacak davasına yaklaştırılmıştır. Bundan böyle, kısmi davada, dava dilekçesinde faiz isteminin bulunması durumunda, ıslah ile arttırılan miktar için ayrıca faiz istemine gerek olmadan faize karar verilecektir.
6-KISMİ DAVA YENİDEN DÜZENLENMELİDİR
Ülkemizin ekonomik, sosyal ve kültürel koşullarıyla hiçbir benzerliği bulunmayan Almanya’da, İmparatorluk Mahkemesinin kabul ettiği[13] (yaklaşık 120 yıl evvel) ve daha sonra İsviçre’nin de uygulamaya başladığı, bunlara özenerek bizim de kabul ettiğimiz bu dava türünün, “hak arama özgürlüğünün”, ve “adil yargılanma hakkının” gerçekleşmesini ve ayrıca yargılamanın “çabuk”, “basit” ve “ucuz” olarak sonuçlanmasını engellediği iyice anlaşılmıştır. YILMAZ’ın aşağıdaki satırlarına katılmamak mümkün değildir:
Hukuk Genel Kurulunca verilen pek çok sayıdaki kararlarını, uzunca bir zaman sürecinde bilim adamı ve uygulamacı hukukçu gözüyle derinliğine değerlendirdiğimde, iş uyuşmazlıklarında belirsiz alacak davasında yaşanmakta olan bu hukuki karmaşanın çok uzun yıllar daha devam edebileceği sonucuna ulaşmış bulunmaktayım. Hukuki güvenirliği ve mahkemelere duyulan itimat duygusunu ciddi boyutta zedelediği “yarardan çok zarar getirdiği” kanısındayım. Bu durum hukuki güvenlik açısından son derece sakıncalıdır… Hukuk kurallarının bireyler tarafından tam olarak kolayca öğrenilmesi ve benimsenmesi (içselleştirilmesi), bunların açık, anlaşılır ve herkesin anlayabileceği basit bir şekilde yazılmasını gerektirir… Hukuki güvenirlik ilkesinin daha çok zedelenmemesini teminen, belirsiz alacak davası ile ilgili HMK m.107 hükmünün kanundan çıkarılmasını önermekteyim.[14]
Bu nedenlerle, HMK m.107’de yer alan ve hak arama aracı değil, artık tamamen işkence aracı haline gelen belirsiz alacak davası yürürlükten kaldırılıp, kısmi dava yeniden düzenlenerek:
-Faiz ve zamanaşımının, alacağın tümü için geçerli olacağı,
-Manevi tazminatın da kısmi dava olarak açılabileceği, bu tazminatın miktarının takdiri tamamen hakime ait olduğundan, dilekçede miktar belirtilmeksizin sadece manevi tazminat istendiğinin belirtilmesinin yeterli olacağı,
Kabul edilmelidir.
[1] – SİCİL İş Hukuku Dergisi, Aralık 2011, Sayı 24, ss.207-216.
[2] – LEGAL HUKUK, C.13, Sayı 145, Ocak 2015, s.205-219.
[3] – İstanbul Barosu Dergisi, Sayı 2021/3, s.107.
[4] – Varol Karaaslan, Belirsiz Alacak/Kısmi Dava Bir Madalyonun İki Yüzü mü?, YÜHFD, C.XIII, S.1, 2016, s.230.
[5] -Ejder Yılmaz, Uygulamada Amacına Ulaşmayan Belirsiz Alacak Davasına İlişkin Hüküm Yürürlükten Kaldırılmalıdır, YÜHFD, C.XVIII, 2021/2, s.695-726.
[6] – Y HGK, 18.12.2018 t, E:2015/22-3114-K:2018/1945, LEGAL İSGHD, C.16, Sayı 62, Yıl 2019, s.710.
[7] – Hakan Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Yetkin Yayınları, Ankara 2011, s.44.
[8] – Nurten Fidan, Belirsiz Alacak Davasındaki Belirsizlikler, SİCİL İş Hukuku Dergisi, Aralık 2011, s.177-187.
[9] – Taylan Kantemir, İşçilik Alacaklarının Belirsiz Alacak Davası Bakımından İncelenmesi, LEGAL İSGHD, C.18, 2021/71, s.1147-1194.
[10] – Cemil Simil, Belirsiz Alacak Davası, XII Levha yayınları, İstanbul 2013, s.374-376.
[11] – Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Yetkin Y, Ankara 2012, s.737.
[12] – Resmi Gazete: 27.09.2019/30901.
[13] – Dip not 7, s.23.
[14] – Ejder Yılmaz, Dip not 5.
Bursa’da doğdum. İlk, orta ve lise eğitimlerimi Bursa’da tamamladıktan sonra İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun oldum. Serbest avukat olarak İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik alanında çalışmaktayım. Bu konulardaki makalelerim dışında, “Açıklamalı İçtihatlı 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu” ve Prof. Dr. H. Yunus Taş ile birlikte yazdığımız “İş Mahkemelerinin Görevi ve Yargılama Usulü” isimli kitaplarım yayınlanmıştır.