İşçinin İşe Devamsızlığı, İşyerini Terk Etmesi ve İşverenin İşçiyi İşyerine Almaması, İş Sözleşmesinin Feshi Demektir

I-İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ VEYA İSTİFA

  Fesih; devam etmekte olan bir hukuki ilişkiyi tek taraflı olarak ileriye dönük olmak üzere sonuçlandıran bozucu yenilik doğuran irade beyanıdır.[1] Bu tanıma göre, işçi-işveren ilişkilerinde  fesih, iş sözleşmesinin işçi ya da işveren tarafından tek taraflı olarak sonlandırılması demektir. Fesih iradesinin açıklanması şekle bağlı değildir. Sözlü veya yazılı olabileceği gibi, davranış olarak da fesih iradesi açıklanabilir.

  İstifa ise, çıkma, görevden isteğe bağlı olarak ayrılma, bir görevden çekilme olarak tanımlanmaktadır.[2] İstifa işlemi kamu görevinde çalışanlar tarafından yapılmaktadır. Zira, kamuda çalışanlarla çalıştığı kurum arasında iş sözleşmesi olmayıp, görevlerine atama yolu ile gelmektedirler. Bu nedenle bir kamu görevlisinin örneğin, bir devlet memurunun görevden ayrılmak istemesinde fesih sözcüğü kullanılmaz.

  Aslında, her ne kadar sık rastlanmakta ise de, işçinin iş sözleşmesini sonlandırmasında da istifa sözcüğünün kullanılmaması gerekir. Ancak, önemli olan irade beyanının hangi amaçla yapıldığı ve fesih iradesinin açıklanması şekle bağlı olmadığından, istifa sözcüğünün de fesih olarak değerlendirilmesi ve buna göre işlem yapılması gerekir.

  II-YASAL DÜZENLEME

  İşçinin işe devamsızlığının sonuçları ile ilgili düzenleme, 4857 sayılı İş Kanunu ve 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda yapılmıştır. Basın İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu’nda bu konuda düzenleme yoktur. Ayrıca, işçi-işveren ilişkilerini düzenleyen yasaların hiç birinde işinin işyerini terk etmesiyle ilgili bir düzenleme de yoktur.

  1-4857 SAYIL İŞ KANUNU’NDAKİ DÜZENLEME

  İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II/g bendinde “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü, yahut bir ay da üç işgünü işine devam etmemesi” işverene, iş sözleşmesini bildirimsiz ve tazminatsız sonlandırma yetkisi vermektedir. Bu ifadeden, işçinin bir gün işe gelmemesinin bildirimsiz fesih nedeni yapılamayacağı anlaşılmaktadır. Örneğin, işçi, haklı bir neden olmadığı halde, Çarşamba ve Perşembe günleri izin almadan veya Bir bayram ya da Pazar tatilinden sonra Pazartesi ya da Salı günleri veya bir aylık süre içinde değişik günlerde üç iş günü işe gelmediğinde, işçinin bu davranışları işverene iş sözleşmesini haklı fesih hakkı kazandırır ve bildirim yapmadan, kıdem ve ihbar tazminatı ödemeden işçiyi işten çıkarabilir.

  Ancak, işçi bir gün işe gelmemiş, iki ay sonra yine bir gün, üç ay sonra bir gün, iki ay sonra bir gün, iki ay sonra yine bir gün işe gelmemişse bu durum haklı fesih nedeni yapılamayacaktır. Her ne kadar böyle bir durumda iş sözleşmesi geçerli nedenle fesih edilebilir ve işe iade istenemezse de, işveren tazminat ödemek zorunda kalacaktır.

  2-854 SAYILI DENİZ İŞ KANUNUNDAKİ DÜZENLEME

  Bu Kanun’un 14’ncü maddesinin 1’nci fıkrasına göre, gemi adamının herhangi bir limanda geminin hareketinden önce gemiye dönerek hizmete girmemesi veya gemiye hiç dönmemesi durumunda, işveren, gemi adamının iş sözleşmesini haklı nedenle fesih edebilir ve dolayısıyla tazminat ödemekle yükümlü değildir.

  İş Kanununda işçinin hangi sürelerde kaç gün işe gelmemesi haklı fesih nedeni sayılacağı belirtildiği halde, bu Kanun’da gemi adamı açısından böyle bir düzenleme yapılmadığı gibi, gemiye gelmemesinin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı da dikkate alınmamışsa da,  gemiye dönmeme nedenlerinin araştırılması ve buna göre işlem yapılması gerekir.

3-BASIN İŞ KANUNU VE TÜRK BORÇLAR KANUNLARINDAKİ DÜZENLEME

  Basın İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu’nda işçinin işe devamsızlığı ile ilgili düzenleme yoktur. Örneğin, bu kanunlar kapsamımda çalışan bir kişinin haklı bir neden yokken 5 gün, 10 gün işe gelmemesi durumunda ne gibi bir işlem yapılacaktır? Böyle bir durumda işverene fesih hakkı verilmediğine göre, işçinin işe başlamasını günlerce hatta aylarca bekleyecek midir?  Hayır. İşçinin haklı neden olmadan bir gün bile işe gelmemesi iş sözleşmesinin feshi olarak değerlendirilecektir. İşçi tarafından bildirim öneli de verilmediğinden işverenin ihbar tazminatı isteme hakkı da doğacaktır.

  III-İŞÇİNİN İŞE GELMEMESİ VEYA İŞYERİNİ TERK ETMESİ

  İşçinin işe gelmemesi yani devamsızlığının hiçbir nedeni olmayabileceği gibi, işe gelmesini engelleyen zorunlu bir neden de olabilir. Örneğin, aniden hastalanması, eşi ya da çocuğunun veya anne veya babasının hastalanması, ölmesi gibi nedenlerle işe gelmeyebilir. Ya da İK m.24/II’de sayılan ve iş akdinin bildirimsiz  feshini gerektiren nedenlerden dolayı da işe gelmeyebilir. İşçinin, hastalık ve ölüm gibi zorlayıcı nedenlerin dışında, nedensiz ya da İK m.24/II’de belirtilen nedenlerden dolayı işyerine gelmemesi, iş sözleşmesinin feshi olarak kabul edilmelidir. Örneğin, işçi izin almadan ve hiçbir mazeret bildirmeden bir gün bile işe gelmezse, iş sözleşmesini fesih etmiş olacaktır. Her ne kadar İK m.25/II-g’de, işçinin bir gün işe gelmemesi işverene fesih hakkı vermemekte ise de, işçiye böyle bir hak tanınmadığından, işçinin bu eylemi iş sözleşmesinin bildirimsiz olarak feshi demektir.

  İşçinin işyerinde çalışmakta iken, işyerini terk etmesi durumu da aynı şekilde değerlendirilecektir. Terk eylemi, hiç nedensiz olabileceği gibi,  işverenin  işçinin çalışmasını engelleyen veya zorlaştıran ya da İK m.24/II’de sayılan haklı nedenlerden birinin gerçekleşmesinden dolayı da olabilir. Her iki durumda da, işçinin bu davranışı iş sözleşmesinin feshi olarak kabul edilecektir. Ancak, terk eyleminin hiçbir haklı nedeni yoksa fesih bildirimsiz olduğundan kıdem tazminatına hak kazanamayacak, tam tersine işveren ihbar tazminatına hak kazanacaktır. Örneğin, işçi çalışmakta iken işveren işçiye ya da ailesi üyelerinden birine hakaret etmiş, ücretleri ödenmemiş veya cinsel tacizde bulunmasından dolayı işyerini terk etmesinde haklı neden olduğundan kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

IV-İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞYERİNE ALMAMASI VEYA ÇALIŞMASINI ZORLAŞTIRMASI

  İşverenlerin, çalıştırmak istemediği işçiyi işe almaması için işyeri girişindeki görevliye talimat vermesi uygulamada sık görülen bir davranıştır. İşverenin bu davranışı iş sözleşmesinin feshidir. Bundan başka, işverenin, işçinin işini yaparken kullandığı araç ve gereçleri elinden alması da iş sözleşmesinin feshi anlamındadır. Yukarıda da söz edildiği gibi, fesih iradesi fesih sözcüğü kullanılmadan, davranışlarla da ifade edilebilir. Ancak bu fesih haklı ya da haksız olabilir. Fesih işlemi İş Kanunu m.25/II’de sayılan hallerden birine dayanıyorsa işçinin tazminat isteme hakkı olmayacak, aksi durumda kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacaktır. Nitekim YHGK, işyerinde saha müdürü olarak çalışan kişinin kullanmak zorunda olduğu ekipmanların elinden alınmak suretiyle çalışmasının imkansız hale getirilmesinde işçinin işe gelmemesini haklı neden kabul ederek, işverenin devamsızlık savunmasını kabul etmemiştir.[3]

V-DEVAMSIZLIK TUTANAKLARININ VEYA İHTARNAMENİN HÜKMÜ

  Ülkemizde özellikle İş Hukuku uygulamasında çok kullanılan ve kişinin yokluğunda düzenlenen tutanakların hiçbir hukuki değeri yoktur. Hatta bunlar sonradan düzenlenip altına eski tarih yazılmaktadır. Aslında bunlara tutanak da denilmez. Çünkü TUTANAK:

Politik, idari kurullar, ortaklık, dernek ve diğer kurallarda geçen görüşme aşamalarını, kararları ve yargılamada yapılan işlemleri, tarafların istemlerini ve diğer konuları kapsayan belge, resmi memur önünde yapılan işlem ve istem ve kararları gösteren belgedir.[4]

  İşçinin devamsızlığı durumunda işveren tarafı, işe gelinmeyen günler için devamsızlık tutanağı düzenleyip işyeri çalışanlarından iki tanık tarafından da imzalanarak gerektiğinde bunlar mahkemeye sunulmaktadır. Ya da işveren tarafından işçiye ihtarname gönderilerek, örneğin, üç gündür işe gelmediği, bir an önce işe gelmesi, eğer işe gelmemesi haklı bir mazerete dayanıyorsa bu konuda belge getirmesi, aksi takdirde iş sözleşmesinin tazminatsız fesih edileceği ihtar edilmektedir.

  Öncelikle belirtelim ki, hangi konuda olursa olsun bir kimsenin yokluğunda onun aleyhinde düzenlenen tutanakların hiçbir hukuki değeri olamaz. Aksi takdirde herkes, tanık olarak iki kişi bularak bir başkasını suçlayan ya da borçlandıran böyle belgeler düzenleyebilir. İşçi de işveren aleyhine onu suçlayan tutanaklar düzenleyebilir. Nitekim Yargıtay HGK’nın biraz yukarıda belirtilen kararında, işveren tarafından düzenlenen devamsızlık tutanaklarına değer verilmemiştir.

  Böyle bir durumda işçiye gönderilen ihtarnamenin de hukuki bir değeri yoktur. İşçinin işe gelmemesi İK m.24/II’de işçiye tanınan haklı fesih nedenlerinden birine dayanıyorsa, iş sözleşmesini haklı nedenle fesih etmiş ve bu nedenle işe gelmemiş olabilir. Eğer işe gelmemesinde haklı bir neden yoksa iş sözleşmesini bildirimsiz fesih etmiş olacağından, bu durumda da işverenin ihbar tazminatı isteme hakkı doğacaktır.

  VI-DEVAMSIZLIK, İŞYERİNİ TERK ETME VEYA İŞVERENİN İŞÇİYİ İŞYERİNE ALMAMASI DURUMLARINDA TARAFLARIN YAPMASI GEREKENLER

Yukarıda anlatıldığı gibi, işçinin, haklı neden olsun ya da olmasın bir gün bile işe gelmemesi, iş sözleşmesinin feshi demektir. Böyle bir durumda işçinin gelmemesi nedenlerinin araştırılması bakımından işverenin hiçbir yasal yükümlülüğü yoktur. Hukuki değeri olmayan ihtarname göndermesine, devamsızlık tutanakları düzenlemesine de gerek yoktur. Eğer, işçinin devamsızlığı haklı bir nedene dayanmıyorsa, iş sözleşmesinin bildirimsiz fesih edildiğini içeren ihtarname göndererek ihbar tazminatının ödenmesi istenebilir, ya da buna gerek olmadan doğrudan ihbar tazminatının tahsili için dava açılabilir. İşyerini terk durumunda da yine aynı işlemlerin yapılması gerekir.

  İşçi yönünden de durum aynıdır. İşveren tarafından, haklı bir neden olmadığı halde işyerine alınmaması veya işini yaparken engellenmesi, zorluk çıkarılması gibi nedenlerle işi bırakıp işyerini terk etmesiyle, haklı nedenle iş sözleşmesini fesih etmiş olacağından, doğrudan kıdem tazminatının tahsili için dava açabilecektir.

  VII-SONUÇ

  İşçinin devamsızlığının işverene, iş sözleşmesini haklı nedenle fesih yetkisi tanıyan İş Kanunu’nun 25/II-g bendi hükmü, yürürlükten kaldırılan 1475 s.lı İş Kanunu’nun 17/II-f bendinin kopyasıdır. İşveren lehine gibi görünmekte ise de, aslında işverene hiçbir yararı yoktur. Hiç gerek olmadığı ve yasalar tarafından işverene devamsızlık veya terk nedenini araştırma yükümlülüğü de vermediği halde, bu gibi durumlarda işveren kendisini haklı göstermek için hiçbir hukuki değeri olmayan ihtarname göndermekte ve devamsızlık tutanakları düzenlemektedir. Halbuki, işçi, devamsızlık yaparak ya da işyerini terk ederek iş sözleşmesini sonlandırmakta yani fesih etmektedir. Ancak, devamsızlık ya da terk olayı haklı bir nedene dayanabileceği gibi, nedensiz de olabileceğinden, doğuracağı sonuçlar da farklı olacağından işveren tarafından buna göre işlem yapılması gerekecektir.

 İşçi yönünden de durum aynıdır. Hiçbir neden olmadığı halde, işveren tarafından işyerine alınmaması veya işini yapmasını zorlaştırması, görevini yapması için kullandığı araç ve gereçlerin elinden alınması ile, iş sözleşmesi haklı neden olmadan fesih edilmiş olacağından, işçi doğrudan kıdem tazminatının tahsili için dava açabilecektir.

[1] – Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, 9. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, s.374.

[2] – Yılmaz, s.581.

[3] – Y HGK, 19.09.2018 t, E:2015/22-3097-K:2018/1338, LEGAL İSGHD,C.16, S.61, s.224.

[4] – Yılmaz, s.1264.

Bursa’da doğdum. İlk, orta ve lise eğitimlerimi Bursa’da tamamladıktan sonra İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun oldum. Serbest avukat olarak İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik alanında çalışmaktayım. Bu konulardaki makalelerim dışında, “Açıklamalı İçtihatlı 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu” ve Prof. Dr. H. Yunus Taş ile birlikte yazdığımız “İş Mahkemelerinin Görevi ve Yargılama Usulü” isimli kitaplarım yayınlanmıştır.