Rekabet Hukuku Bağlamında “Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın Arızalı 102’nci Maddesi” Nasıl Düzeltilir?

Avrupa Komisyonu, 2024 yılının ortalarında, “Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma”nın (Treaty on the Functioning of the European Union) 102. maddesi uyarınca dışlayıcı kötüye kullanmalara/suiistimallere ilişkin yeni kılavuzların ilk taslağını sunmayı planlamaktadır. Bu girişim, Avrupa Komisyonu’nun 2008 yılındaki, rekabete aykırı haciz ve anılan Komisyon’un kararlarını soruşturması için tüketiciye zarar verebileceğine ilişkin kanıtları varsayan daha fazla ekonomik yaklaşıma (more economic approach) yönelik taahhüdünü en azından kısmen ortadan kaldıran Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 102. Maddesi ile ilgili paketin[1] bir parçası olup; daha hızlı bir uygulama sağlamak için ‘uygulanabilir etkilere dayalı bir yaklaşım’ (workable effects-based approach[2]) oluşturmayı amaçlamaktadır.

Gerçekten de, anılan Komisyon’un yakın zamanda hâkim durumun kötüye kullanılması davalarındaki icra kayıtlarına bakıldığında endişe verici bir tablo ortaya çıkmaktadır: Ortalama olarak, Avrupa Komisyonu’nun çekişmeli icra işlemleri bugün eskisinden çok daha uzun sürmekte (bazıları altı, sekiz, hatta on yıl sürüyor) ve aşırı uzun yargılamalar giderek daha sık yaşanmaktadır. Bu, Madde 102’nin uygulanmasını tamamen etkisiz hale getirme riski taşımaktadır: Rekabete aykırı davranışlara karşı çareler çok geç gelebileceğinden, hâkim durumdaki bir teşebbüs hâlihazırda pazara girişte (özellikle son derece dinamik pazarlarda) uzun süreli engeller yaratmış olabilir ve bu durumda kamu yaptırımı caydırıcı etkisini kaybedebilir. Bu arka plana karşı ve dışlayıcı kötüye kullanmalara ilişkin gelecekteki kılavuz ilkelerin potansiyelini (ve sınırlamalarını) göstermek için, Heike Schweitzer ve işbu makalenin yazarı hâkimiyetin kötüye kullanılmasına ilişkin maddi hukukun ve önceki 102. madde yargılamalarını düzenleyen delil hukukunun önemli temel taşlarını işaretlemeye çalışmaktadır. Avrupa Komisyonu’na gelecek bir makalede[3] yer verilecektir.

Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 102. maddesi uyarınca ‘kötüye kullanma/suiistimal etme’ (abuse) kavramına ilişkin olarak yapılan bu inceleme, Avrupa Adalet Divanı’nın (Court of Justice of the European Union) kötüye kullanım kavramını, (1) piyasada rekabetin derecesinin korunmasını veya rekabetin büyümesini engelleyici etkiye sahip olan ve (2) bunu ‘normal rekabeti’ (normal competition) şart koşan yöntemlerden farklı yöntemlere başvurarak yapan davranış olarak tanımladığı, çokça alıntı yapılan Hoffmann-La Roche davasından[4] ayrılmaktadır.

Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 102. maddesindeki etki kriteri, haciz ve tüketicinin zararına ilişkin ‘daha fazla ekonomik yaklaşım’ın odağından daha geniştir: Avrupa Birliği (AB) Mahkemelerinin içtihadı, bir kötüye kullanmayı/suiistimali tespit etmek için tüketicinin zararına dair kanıtın gerekli olmadığını belirtme konusunda açıktır. Daha ziyade, bir davranışın olumsuz etkilerinin değerlendirilmesi ‘rekabetçi yapı’ (competitive structure) ile ilgilidir. Önemli olan, (gerçek veya potansiyel) rakipler için rekabet dezavantajları yaratarak ve dolayısıyla hâkim durumdaki teşebbüsü rekabetten koruyarak pazara giriş veya genişlemenin önündeki engeller üzerindeki potansiyel etkilerdir. Bu etkiler ‘tamamen varsayımsal’ (purely hypothetical) olmamalıdır; ancak bu tür etkiler yaratmaya yönelik bir çeşit ‘yetenek’ kafi olacaktır. AB Mahkemelerinin, ortaya çıkacak etkilerin net bir olasılık standardını tanımlama konusundaki isteksizliği, bu kritere belirli bir esneklik kazandırmakta ve onu söz konusu piyasa bağlamının özelliklerine açık tutmaktadır.

Bir teşebbüsün davranışının rekabetçi yapı üzerinde yarattığı olumsuz etkilerin değerlendirilmesi, bir suiistimali tespit etmek için gereken tek kriter olamaz; çünkü rekabet ‘tanımı gereği piyasadan ayrılmaya veya daha az verimli olan rakiplerin marjinalleşmesine yol açabilir’[5]. Bir suiistimali tespit etmeye yönelik ikinci kriter, esas itibarıyla rekabetten farklı yöntemlere başvurmanın farklı yönleri vardır ve bunların bazıları normatif açıdan diğerlerinden daha ağırdır. İkincisine bir örnek etkin rakip ilkesidir (as-efficient competitor principle): yani verimli olmayan rakiplerin pazara kapatılmasının bir suiistimali tespit etmek için yeterli olduğu görüşü. Hâkim durumdaki teşebbüsün davranışının performansa dayalı rekabet olarak açıklanamadığı durumlarda [‘çıplak dışlama’ (naked exclusion) için aşağıya bakınız] ‘esasa ilişkin rekabetin olmaması’ (no competition on the merits) kriteri önemli ölçüde ağırlık kazanabilir.

Kestirme Yolların Etkileri ve Olanaklarına İlişkin Kanıt Gereksinimleri

Daha yeni içtihat hukukunun özellikle baş döndürücü bir alanı, bir davranışın rekabetçi yapı üzerinde yarattığı olumsuz etkilere ilişkin delil koşullarıdır. Zikredilen 102. madde yargılamalarının ceza hukuku niteliği göz önüne alındığında, ilgili olguların mahkemeler önünde ‘her türlü makul şüphenin ötesinde’ (beyond any reasonable doubt) kanıtlanması gerekmektedir. Ancak bu, geçerli delil hukukunun belirli kestirme yollar sağlayamayacağı anlamına gelmez. Delil hukuku koşullarına ilişkin açık bir kavramsal çerçeve bulunmadığından, hâkimiyetin kötüye kullanılması davalarında delil hukukunun son yıllarda geçirdiği değişiklikleri görünür kılan bir kestirme yol kategorizasyonu önerilmektedir. Kestirme yolların iki temel biçimi olduğu düşünülmektedir: Gerçek/Olgusal çıkarımlar ve hukuki varsayımlar (factual inferences and legal presumptions). Bunlar hem temel gerekçeleri hem de sonuçları açısından birbirlerinden farklıdırlar.

Bir yandan gerçek/olgusal çıkarımlar deneye dayalı bir mantığı takip eder. Yalnızca iki olgunun ortaya çıkışı arasında güçlü bir deneysel bağlantı varsa çizilebilirler. İlk gerçeğin kanıtı verildiğinde, olgusal çıkarımlar, ikinci gerçeğin tam kanaatine ulaşmak için kanıtların kısaltılmış bir değerlendirmesine yol açar. Makaledeki durumda: Adalet Divanı’nın ekonomik açıdan bilgilendirilmiş deneyiminin yüksek bir etki olasılığını öne sürmesi durumunda, rekabet yapısı üzerindeki olumsuz etkiler, küçük bir dizi olgudan (örneğin, belirli bir tür davranışın, bir dereceye kadar hâkimiyetin ve belirli bir derecede piyasa kapsamının birleşiminden) çıkarılabilir. Hâkim durumdaki teşebbüsün, çıkarımın inandırıcılığına itiraz etmesi halinde (örneğin, kendi etkin rakip testini yaparak), Avrupa Komisyonu’nun teşebbüs tarafından ileri sürülen delillerle ilgilenmesi gerekecektir. Öte yandan, hukuki karineler yalnızca veya öncelikle deneysel bir mantığı takip etmez, bunun yerine normatif bir mantığı (sıklıkla genel hata maliyetlerinin azalması ve hukuki kesinliğin artması) takip eder ve ya çürütülemez bir karineyle ya da en azından ispat yükünün tamamen tersine çevrilmesiyle sonuçlanır. Hoffmann-La Roche vakasında sadakat indirimlerinin ve münhasır anlaşmaların orijinal ele alınması, normatif bir mantığa dayanan böyle bir yasal karine olarak nitelendirilebilir. Avrupa Adalet Divanı, 2017 tarihli Intel kararında sonuç itibarıyla bu yasal varsayımı gerçeklere dayalı bir çıkarıma dönüştürmüştür.

Bu sınıflandırma (ve diğer analitik kestirme yollara genel açıklık), Avrupa Komisyonu’nun delil hukuku alanındaki hareket alanının bir taslağının önünü açmaktadır. İlk olarak, belirli durumlarda rekabete aykırı etkilerin olasılığına ilişkin sağlam ekonomik anlayışa dayanan yeni nesil olgusal çıkarımlara dayanabilir. İkincisi, hukuki karine kavramını yeniden canlandırabilir: Hoffmann-La Roche davasında olduğu gibi yalnızca davranış türlerine dayanmaz; daha ziyade hâkim durumdaki teşebbüsün davranışının rekabet yanlısı herhangi bir gerekçeden yoksun olduğu durumlara [bazen nesneye dayalı kötüye kullanma (abuse by object[6]) olarak tartışılan çıplak dışlama] dayanır. Davranışın ‘rakipleri ortadan kaldırmak dışında hâkim durumdaki bir teşebbüs için hiçbir ekonomik çıkar taşımadığı’ durumlarda ve aynı zamanda rekabete olası zararın nispeten küçük bir rekabet yanlısı faydayla açıkça orantısız olduğu durumlarda da etkiler varsayılabilir. Olgusal çıkarımlar veya yasal karineler olarak nitelendirilmeyen diğer analitik kestirme yollar, hâkim durumdaki bir teşebbüsün yasal bir tekelden veya karşılaştırılabilir münhasır haklardan faydalandığı veya kötüye kullanım içerdiği iddia edilen davranışın rekabet etmeme konusunda herhangi bir şekilde yasa dışı olduğu durumlarda (örneğin kişisel verilerin Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Yönetmeliği kapsamında yasa dışı olarak işlenmesini içeriyorsa), delil eşiğinin düşürülmesini içerebilir.

Tüm bunların ışığında, Avrupa Komisyonu’nun dışlayıcı suiistimallere ilişkin yönergeleri kabul etme girişiminin doğru zamanda gerçekleşeceği düşünülmektedir. Bu kılavuz ilkeler, Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 102. maddesinin esasa ilişkin yorumundaki belirsizlikleri azaltmak ve daha hızlı uygulama sağlayan tutarlı bir delil hukuku çerçevesi oluşturmak için önemli bir olasılıktır. Bu, rekabeti korumaya yönelik Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 102. maddesine yeni bir canlılık kazandırılmasına katkıda bulunabilir.

[1] <https://competition-policy.ec.europa.eu/antitrust-and-cartels/legislation/application-article-102-tfeu_en>

[2] <https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/40413680-4eda-4ba0-96b1-e3e9d4e22106_en?filename=kdak23001enn_competition_policy_brief_1_2023_Article102_0.pdf>

[3] <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4798122>

[4] <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:61976CJ0085>

[5] <https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=259148&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=148533>

[6] <https://academic.oup.com/jeclap/article/14/8/608/7444896?login=false#434932245>

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’e yakın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.