“Rekabet Yasağı Anlaşmalarını Yasaklayan Yeni (ABD) Federal Ticaret Komisyonu Kuralı” Hakkında Bilinmesi Gerekenler

Mahkeme itirazı beklenirken, yeni bir federal kural, işverenler ile çalışanlar arasındaki neredeyse tüm rekabet yasağı anlaşmalarını yasaklayacaktır. Bu yazıda, Amerika Birleşik Devletleri Federal Ticaret Komisyonu’nun (Federal Trade Commission-FTC) yeni rekabet etmeme yasağı (noncompetition agreements) ile ilgili sıkça sorulan sorular açıklanmaktadır.

Nisan ayında (2024), Federal Ticaret Komisyonu, Federal Ticaret Komisyonu Yasası’nın “Haksız veya Yanıltıcı Eylemler veya Uygulamalar” (Unfair or Deceptive Acts or Practices) başlıklı maddesi kapsamında bu tür anlaşmaların adil olmayan bir rekabet yöntemi teşkil ettiğini belirledikten sonra, çalışanlarla rekabet etmeme anlaşmalarına kapsamlı bir yasak uygulayan nihai bir kural yayınlamıştır[1].

Bu kuralın kapsamı göz önüne alındığında, Federal Ticaret Komisyonu’nun yasal yetkisini aştığı yönünde önemli endişeler mevcuttur -aslında kural hızlı hukuki zorluklarla karşı karşıya kalmıştır- ancak şirketlere, rekabet yasağı hükümlerinin yanı sıra (ifşa etmeme veya talep etmeme hükümleri gibi) kuralın gerektirebileceği diğer kısıtlamaları içeren çalışanlarla yaptıkları sözleşmelerin değerlendirmesini yapmaları tavsiye edilir.

Anılan kuralın, bu hafta federal ticaret sicilinde yayınlandıktan[2] yaklaşık dört ay sonra yani Eylül ayında yürürlüğe girmesi planlanmakta olup, bekleyen mahkeme itirazları bu tarihi değiştirebilir veya kuralın kendisinde değişikliklere neden olabilir.

1. Hangi anlaşmalar kapsanmaktadır?

Bu kural, bir çalışanla rekabet etmeme maddesi içeren ve böyle bir maddeyi “bir çalışanı aşağıdakileri yapmaktan men eden, çalışanı cezalandıran veya çalışanın aşağıdakileri yapmasını engelleyen bir istihdam şartı veya durumu olarak tanımlayan herhangi bir anlaşma için geçerlidir: (1) Amerika Birleşik Devletleri’nde farklı bir kişiyle iş aranması veya kabul edilmesi; söz konusu işin, süre veya koşulu içeren istihdamın sona ermesinden sonra başlaması veya (2) süre veya koşulu içeren istihdamın sona ermesinden sonra Amerika Birleşik Devletleri’nde bir işletmenin işletilmesi.”

Bu bağlamda “kişi” (person), eyalet hukukunun rengi veya otoritesi altında hareket eden herhangi bir kişi de dâhil olmak üzere, Federal Ticaret Komisyonu’nun yargı yetkisi dâhilindeki bir birey, ticari işletme, şirket, birlik/dernek veya diğer tüzel kişilik (individual, partnership, corporation, association or other legal entity) anlamına gelir. Bu geniş dil, diğerlerinin yanı sıra çalışanları, bağımsız yüklenicileri, harici kişileri, stajyerleri ve gönüllüleri (employees, independent contractors, externs, interns and volunteers) kapsar.

2. Kural, çalışanlarla yapılan, ifşa etmeme, talep etmeme veya maaş/ücret saklama anlaşmaları [nondisclosure, nonsolicitation or retention bonus agreements] gibi tüm anlaşmalar için geçerli midir?

Muhtemelen geçerlidir. Federal Ticaret Komisyonu’nun nihai kuralda orijinal teklif ile ilgili kamuoyu görüşlerine/yorumlarına verdiği yanıtlar, kuralın kapsamını nasıl yorumlayacağına ışık tutmaktadır. Bir ifşa etmeme veya gizlilik sözleşmesinin dar anlamda işletmenin gizli bilgilerine göre uyarlandığı durumlarda, kural muhtemelen bu sözleşmeleri etkilemeyecektir. Tersine, bir anlaşmanın (i) çalışanın işte veya başka bir şekilde kazandığı genel eğitim, bilgi veya deneyimden elde edilen veya (ii) diğer şirketler veya genel halk tarafından kolaylıkla tespit edilebilen bilgilerin kullanımını kısıtladığı durumlarda, bu bir rekabet yasağı anlaşması anlamına gelebilir.

Federal Ticaret Komisyonu ayrıca, talep etmeme hükmünün kurala göre rekabet etmeme olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğinin duruma özgü olduğunu belirterek, talep etmeme hükümlerini açıkça kuraldan hariç tutmamıştır. Mahkemeler tarihsel olarak geniş kapsamlı hazırlanmış, yani hükümlerin çalışanın çalıştığı kişilerle sınırlı olmadığı, ticarete aşırı geniş kısıtlamalar getiren talep yasağı hükümlerini değerlendirmiştir. Geniş bir ifadeyle anlatılan talep etmeme hükümlerinin söz konusu Kuralın tanımı kapsamına girebileceği düşünülebilir.

Elde tutma ikramiyesi veya teşvik anlaşmalarına gelince, Federal Ticaret Komisyonu, kural uyarınca, bir çalışanın işten ayrılması durumunda yalnızca ikramiyenin geri ödenmesini veya ikramiyenin geri alınmasını talep etmenin rekabet etmeme olarak değerlendirilmeyeceğini açıklamış olmakla birlikte, rekabet nedeniyle hakkın kaybedilmesini gerektiren herhangi bir hüküm muhtemelen anılan Kural kapsamında olacaktır.

3. Mevcut rekabet yasağı anlaşmaları için kural ne anlama geliyor?

Nihai kuralın yürürlüğe girmesi halinde, “üst düzey yöneticiler” (senior executives) dışındaki tüm çalışanlara yönelik rekabet yasağı sözleşmeleri işçiye karşı uygulanamaz. Bu, bir işçinin yürürlük tarihinden sonra bir rekabet yasağı sözleşmesi imzalamasının gerekemeyeceği anlamına gelir ve eğer bir işçi, kuralın yürürlüğe girdiği tarihten önce daha evvel bir rekabet yasağı maddesini kabul etmişse, şirket, üst düzey yöneticilerin bulunduğu kişiler hariç, sözleşmeyi uygulayamaz. Aslında, yürürlük tarihinden sonra, işverenin, daha önce yürürlüğe konulan rekabet yasağı hükmünün ihlali nedeniyle çalışana karşı herhangi bir rücu hakkı olmayacaktır.

İşçiyle mevcut bir rekabet yasağı sözleşmesi imzalayan şirketin, mevcut her rekabet yasağı maddesi için, böyle bir hükmün işçiye karşı uygulanamayacağını ve yasal olarak uygulanamayacağını işçiye açık ve belirgin bir yazılı bildirimde bulunması gerekir.

4. ‘Üst düzey yöneticiler’ maddesinin istisnası nedir?

Kurala göre, “üst düzey yönetici”, politika oluşturma pozisyonunda olan ve yıllık veya toplam en az 151 bin 164 ABD doları tutarında maaş alan bir çalışandır. Politika oluşturma pozisyonları arasında “bir ticari işletmenin önemli yönleri üzerinde nihai politika oluşturma yetkisine” (final policy-making authority over significant aspects of a business entity) sahip olan başkanlar, icra kurulu başkanları ve çalışanlar yer alır.

Kurala göre, yalnızca üst düzey yöneticilerle yürürlük tarihinden sonra yapılan yeni rekabet etmeme anlaşmaları geçersizdir ki; bu, üst düzey yöneticilerle önceden var olan rekabet etmeme anlaşmalarının etkilenmediği anlamına gelir. Bir kişi, üst düzey bir yönetici ile yürürlük tarihinden sonra imzalanan bir rekabet yasağı maddesini uygulayamaz veya uygulamaya teşebbüs edemez ya da böyle bir anlaşmanın uygulanabilir olduğunu beyan edemez.

5. Herhangi bir istisna var mı?

Nihai kural, bir ticari kuruluşun, kişinin bir ticari işletmedeki mülkiyet payının veya bir ticari işletmenin işletme varlıklarının tamamı veya büyük ölçüde tamamının iyi niyetli satışı uyarınca bir kişi tarafından girilen rekabet etmeme maddesi dâhil olmak üzere, işletmelerin iyi niyetli satışları için geçerli değildir.

Aynı zamanda, yürürlük tarihinden önce ortaya çıkan mevcut dava gerekçeleri (nedenleri) veya bir kişinin, kuralın uygulanamaz olduğuna inanması için iyi niyetli bir temele sahip olduğu durumlar için de geçerli değildir. Federal Ticaret Komisyonu, bu iyi niyetli istisnanın, kuralın herhangi bir İlk Değişiklik korumasına ters düşmemesini sağlamak için çok dikkatli bir şekilde dâhil edildiğini, ancak Federal Ticaret Komisyonu’nun, kuralın herhangi bir İlk Değişiklik korumasını ihlal ettiğine inanmadığını açıklamıştır. Bu, iyi niyetli istisnanın uygulanmasında muhtemelen dar kapsamlı olacağını göstermektedir.

Kural ayrıca, işletmeler ve işverenler için bazı korumaların hâlâ mevcut olduğunu belirterek, herhangi bir kişiyi eyaletin antitröst, tüketicinin korunması ve genel yasalarla ilgili rekabet etmeme maddesine uygulanan herhangi bir eyalet tüzüğü, düzenlemesi, kararnamesi veya yorumuna uyma zorunluluğunu iptal etmez veya muaf tutmaz. Kural, yalnızca bir yasanın bir kişinin kural kapsamında tanımlandığı şekilde haksız rekabete girmesine izin vermesi halinde bu tür yasaların yerine geçer.

Ayrıca “işçi” (worker) tanımı, franchise alan-franchisor ilişkisi (franchisee-franchisor relationship) bağlamında franchise alan kişiyi kapsamamaktadır. Bu tür işletmeler, kural franchise alan-franchise veren ilişkilerine (franchisee-franchisor relationship) uygulanamadığı için rekabet etmeme yöntemini kullanmaya devam edebilir.

6. Kural geçerli olacak mı?

ABD Ticaret Odası, kuralın Federal Ticaret Komisyonu’nun yasal yetkisini aştığını, yasanın hukuka aykırı bir şekilde yorumlandığını, Anayasaya aykırı bir yetki devri teşkil ettiğini ve yasaya aykırı geçmişe yürümeye neden olduğunu iddia ederek, Teksas eyaletinin Doğu Bölgesi’nde Federal Ticaret Komisyonu’na karşı bir koalisyon davası açmıştır. Dallas merkezli bir küresel vergi hizmetleri firması da, kurala itiraz ederek federal mahkemede dava açmıştır.

Kapsamlı genişliği göz önüne alındığında, bu kuralın yasal zorluklara dayanıp dayanamayacağı belli değildir. Ne olursa olsun, kural rekabet etmeyenlere karşı artan bir düşmanlığın göstergesidir. Bazı eyaletler[3] hâlihazırda rekabet yasağı hükümlerini kısıtlamış olup işletmelerin bu tür eğilimleri dikkatli bir şekilde takip etmesi gerekmektedir. Ayrıca, kural geçersiz kılınsa bile teklif, Federal Ticaret Komisyonu ve diğer federal kurumların rekabet etmeme anlaşmalarının kullanımını veya etkisini sınırlamaya yönelik ek uygulama çabalarının habercisi olabilir.

7. Kuralın devam etmesi durumunda, şimdi şirketlerin hazırlanmak için ne yapmaları gerekir?

Artık şirketlerin çalışan sözleşmelerini ve koşullarını değerlendirmelerinin tam zamanıdır. Şirketin sözleşmelerinin ve anılan kuralın içerebileceği sözleşmelerin bir envanteri, yürürlüğe girmesi ve sözleşmelerde revizyon gerektirmesi durumunda işletmeye bir avantaj sağlayacaktır.

Kuralın yasal zorlukları aşması durumunda, bir işletmenin çalışanlarına yaptığı yatırımı ve iyi niyetini korumak için başka yollar da mevcuttur. Örneğin, yukarıda da belirtildiği üzere, dar bir şekilde uyarlanmış talep etmeme anlaşmaları ve gizlilik anlaşmaları, mezkûr kural kapsamında kapsam dışında kalmalıdır.

[1] <https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/noncompete-rule.pdf>

[2] <https://www.federalregister.gov/documents/2024/05/07/2024-09171/non-compete-clause-rule>

[3] <https://www.krcl.com/insights/the-ftcs-proposed-ban-on-non-compete-agreements>

1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’e yakın Telif Makale ve Yazı ile Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak vazgeçilmez ilkesidir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.