Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Adalet Bakanlığı kısa bir süre önce bireylere yönelik gönüllü olarak kendini ifşa etmeye (voluntary self-disclosure) ilişkin yeni bir politikayı (Pilot Program[1]) duyurdu ki; bu politikanın, şirket yönetim kurullarının denetim ve uyum komiteleri için önemli zorlukların yanı sıra çalışanlar ve özellikle yöneticiler arasında gerginlik yaratması muhtemeldir.
Başsavcı Baş Yardımcısı Nicole Argentieri tarafından 15 Nisan 2024 günü resmi olarak duyurulan[2] Pilot Program, Adalet Bakanlığı’nın kurumsal dolandırıcılıkla mücadele çabalarındaki en son girişimi temsil ediyor. Bu duyuru, Mart ayı başında üst düzey Adalet Bakanlığı yetkililerinin, ihbarları karşılığında ihbarcılara parasal ödüller vererek kurumsal yaptırımları güçlendirmeye yönelik önerilen bir teşvik programı da dâhil olmak üzere mevcut ve yeni kurumsal dolandırıcılık denetim programları hakkında yaptığı yorumların ardından gelmiştir.
1. Genel Bakış
Özünde, Pilot Program, yöneticilere ve çalışanlara, bireysel olarak kovuşturulmama sözü verilmesi ve hükümetle bir kovuşturma yapmama anlaşması (non-prosecution agreement) aracılığıyla resmileştirilmesi karşılığında, kurumsal dolandırıcılık ve kendi katılımları hakkında bildiklerini açıklamaları için teşvikler yaratır. Bu, parasal ödül vaadine dayanan hükümet ihbar programlarından önemli ölçüde farklıdır.
Bir kişinin kovuşturma yapmama anlaşmasına hak kazanabilmesi için, açıklamanın aşağıdakiler de dâhil olmak üzere katı kriterleri karşılaması gerekir: (i) açıklama, halihazırda Adalet Bakanlığı tarafından bilinen bir şeyi değil, orijinal bilgiyi içermelidir; (ii) kara para aklama ve çeşitli mali ve sağlık hizmetleri dolandırıcılığından kamu yolsuzluğuna kadar değişen altı spesifik yasal ihlalden biriyle ilgili olmalıdır; (iii) açıklamayı yapan kişi CEO (en üst düzey yönetici) , CFO (en üst finans yöneticisi), üst düzey bir yabancı yetkili, herhangi bir yerli yetkili veya “planın organizatörü/lideri” olamaz; (iv) açıklama tamamen gönüllülük esasına dayalı, aynı zamanda doğru ve eksiksiz olmalıdır; (v) birey, hükümetle tam işbirliği yapmayı, haksız kazançlardan vazgeçmeyi ve dolandırıcılığın neden olduğu zararın mali olarak tazmin edilmesini kabul etmelidir ve (vi) bireyin suiistimaldeki rolünü tam olarak açıklaması gerekir. Sonuçta, karşılanması gereken bir dizi göz korkutucu koşul vardır.
CEO’ların, CFO’ların ve “suç planını organize eden veya yöneten kişilerin” (diğerlerinin yanı sıra) Pilot Programa katılmaya ve kovuşturma yapmama anlaşması yapmaya uygun olmaması özellikle önemlidir. Bu muhtemelen programın en tartışmalı yönlerinden biri olacak ve şirketin yönetim kurulu için kültürel ve “tepedeki tavır/üslup” açısından (tone at the top perspectives) özellikle baş ağrısı olacaktır. Ayrıca diskalifiye için “lider/organizatörün” nasıl tanımlandığına dair soruların olması muhtemeldir.
2. Adalet Bakanlığı’nın Gerekçesi
Pilot Programı tanıtırken Adalet Bakanlığı Ceza Dairesi başkanı Argentieri, Adalet Bakanlığı’nın bireysel hesap verebilirliğe yaptığı vurgudan yani “kurumsal suiistimal nedeniyle en suçlu kişileri belirlemek ve kovuşturmak için mevcut tüm araçları kullanmak”tan bahsetmiştir. Adalet Bakanlığı’nın bakış açısına göre, suça karışmış ancak sorumluluğu kabul etmeye, hükümet ile işbirliği yapmaya ve önemli yardım sağlamaya istekli olan kişiler genellikle kritik bilgi kaynaklarıdır. Bu işbirlikçileri oldukça basit bir şekilde hükümetin davasını savunabilir ve sıklıkla da bunu yaparlar. Onlar uzun zamandır klasik organize suç ve uyuşturucu karteli meselelerine ilişkin cezai kovuşturmaların dayanak noktası oldular. Hükümet açıkça bu yeni Pilot Programın benzer başarılara yol açmasını beklemektedir.
Bu doğrultuda Argentieri, Adalet Bakanlığı’nın şirket içindeki kişileri yalnızca işbirliği yapmaya değil, aynı zamanda Adalet Bakanlığı’nın kendisi suçu kendi başına keşfetmeden önce öne çıkıp kurumsal yanlışları ifşa etmeye motive etmek için Adalet Bakanlığı’nın “uzun süredir devam eden yasa uygulama araçları”nı (longstanding law enforcement tools) kullandığının altını çizmiştir. Suiistimali hükümete ilk bildiren kişiye yönelik bu tür bir teşvik, suiistimali fark eder etmez ifşa etmesi için şirketler de dâhil olmak üzere herkes üzerinde kesinlikle artan bir baskı oluşturacaktır.
3. Spesifik Kurumsal Yönetişim Uygulamaları
Böyle benzersiz bir bireysel bilgilendirme programının, yönetim kurulları için çeşitli uyum ve organizasyonel kültür zorlukları yaratması muhtemeldir.
Örneğin, bir kovuşturma yapmama anlaşması yapma vaadi, riskli şirket girişimleri olarak algıladıkları faaliyetlere kendi katılımları konusunda son derece kaygılı olan bazı çalışanlar için cazip gelebilir. Endişelerini kurumsal açık kapı politikaları ve dâhili yardım hatları aracılığıyla bildirmek yerine Adalet Bakanlığı’nın Pilot Programını takip etmeye daha yatkın olabilirler ki, bu da şirketin konu hakkında bilgi edinme ve sorunu kendi başına çözme becerisini engelleyebilir. Hükümetin işbirlikçisi olacak bireysel ifşacı kişiye “hapisten serbest çıkış kartı” (get out of jail free card) alma fırsatı, aynı zamanda çalışanın kendini koruma yönündeki doğal arzusu ile şirkete olan sadakati arasında gerilim yaratmaktadır.
Buna ek olarak, Pilot Programın CEO ve CFO’yu hariç tutması, üst düzey yetkililere (Adalet Bakanlığı’nın amaçladığı gibi) sert bir mesaj göndermekte ve beklenmedik tepkileri tetikleyebilmektedir; örneğin, bu üst düzey yöneticiler veya yetkililer ve yönetim kurulu arasında bir gerilim kaynağı olacak mıdır? Güveni zedeler mi? Kıdemli görevlilerin “tepede bir tavır” belirleme becerisini mi yoksa uyum programını abartmalarını mı etkileyecektir?
Son birkaç yılda Adalet Bakanlığı’nın diğer kurumsal dolandırıcılıkla mücadele politikası girişimlerine ek olarak Pilot Programın piyasaya sürülmesi, yönetim kurullarının kurumsal uyum programına daha fazla yatırım yapılmasını tavsiye etmelerine neden olabilir. Aslında Adalet Bakanlığı’nın istediği de bu olabilir, ancak ilave yatırım şirketin bütçe önceliklerini beklenmedik şekillerde etkileyebilir.
Yönetim kurulunun ayrıca, bir veya daha fazla çalışanın kurumsal faaliyetleri dolandırıcılık olarak yanlış yorumlayabileceği ve bunları Pilot Program veya diğer girişimlerden biri aracılığıyla ifşa edebileceği endişesi nedeniyle yöneticilerin ve idarecilerin gereksiz yere riskten kaçınma potansiyeline karşı dikkatli olması gerekecektir. Hükümet, “biz sizi görmeye gelmeden önce gelin bizi görün” atmosferini teşvik etmek için kullanıyor. Bu, bir dereceye kadar, kurumsal işbirliği koşullarıyla ilgili olarak bazı üst düzey yöneticiler arasında mevcut bir gerilimdir.
Pilot Program yalnızca değerli bilgilerin Adalet Bakanlığı’na gelip gelmediğini görmek için tasarlanabilir. Bu programlar beta testleridir ve değişebilir. Bununla birlikte, konuyu tüm yönleriyle ele almak ve hem yönetim ekibine hem de daha geniş anlamda işgücüne gerekli yasal uyum güvencelerini sağlamak yönetim kurulunun çıkarına olacaktır. Şirketin uyum programını şeffaf, güvenilir ve duyarlı olarak görürlerse, genel etkinlik artacak ve bireylerin kendilerini açıklama olasılıkları azalacaktır.
Yönetim kuruluna, Pilot Programı, daha önce duyurulan diğer Adalet Bakanlığı kurumsal dolandırıcılık politikalarıyla birlikte, kuruluşun yasal uyum programı itibarının gözetimine ilişkin Caremark sorumlulukları[3] bağlamında incelemesi tavsiye edilir. CEO ve üst düzey yönetimin bir uyum planının etkinliğini desteklemek konusunda açık çıkarları olsa da, Pilot Programın benzersiz doğası, bu özel girişimi nasıl ele alacakları konusunda anlaşılır gerilimler yaratmaktadır. Yönetim kurulunun yakın gözetimi, bu gerilimin kontrol altına alınmasına ve dengelenmesine yardımcı olacaktır.
[1] “Criminal Division’s Voluntary Self-Disclosures Pilot Program for Individuals”, April 22, 2024, <https://www.justice.gov/opa/blog/criminal-divisions-voluntary-self-disclosures-pilot-program-individuals>
[2] “DOJ Promises NPAs to Certain Individuals Through New Voluntary Self-Disclosure Pilot Program”, <https://www.crowell.com/en/insights/client-alerts/doj-promises-npas-to-certain-individuals-through-new-voluntary-self-disclosure-pilot-program>
[3] Bu esasen Delaware Kançılarya Mahkemesi huzuruna gelen bir hukuk davası [In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996)] olup, Amerika Birleşik Devletleri şirketler hukukunda önemli bir davadır ve gözetim bağlamında bir yöneticinin özen yükümlülüğünü tartışmaktadır. Şansölye Allen, uyum ile ilgili şu soruyu gündeme getirmiştir: “Şirketin amaçlarına ulaşmak için hukuka uygun hareket etmesini sağlamak amacıyla işletmenin organizasyonu ve izlenmesi konusunda yönetim kurulunun sorumluluğu nedir?”
1966 yılında, Gence-Borçalı yöresinden göç etmiş bir ailenin çocuğu olarak Ardahan/Çıldır’da doğdu [merhume Anası (1947-10 Temmuz 2023) Erzurum/Aşkale; merhum Babası ise Ardahan/Çıldır yöresindendir]. 1984 yılında yapılan sınavda Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü kazandı. 1985 yılında Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümüne yatay geçiş yaptı ve 1988’de Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Maliye bölümünü birincilikle, Fakülteyi ise 11’inci olarak bitirdi.
1997 yılında Amerika Birleşik Devletleri’nin Denver şehrinde yer alan ‘Spring International Language Center’da; 65’inci dönem müdavimi olarak 2008-2009 döneminde Milli Güvenlik Akademisi’nde (MGA) eğitim gördü ve MGA’dan dereceyle mezun oldu. MGA eğitimi esnasında ‘Sınır Aşan Sular Meselesi’, ‘Petrol Sorunu’ gibi önemli başlıklarda bilimsel çalışmalar yaptı.
Türkiye’de Yatırımların ve İstihdamın Durumu ve Mevcut Ortamın İyileştirilmesine İlişkin Öneriler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü);
Türk Sosyal Güvenlik Sisteminde Yaşanan Sorunlar ve Alınması Gereken Önlemler (Maliye Hesap Uzmanları Vakfı Araştırma Yarışması İkincilik Ödülü, Sevinç Akbulak ile birlikte);
Kayıp Yıllar: Türkiye’de 1980’li Yıllardan Bu Yana Kamu Borçlanma Politikaları ve Bankacılık Sektörüne Etkileri (Bankalar Yeminli Murakıpları Vakfı Eser Yarışması, Övgüye Değer Ödülü, Emre Kavaklı ve Ayça Tokmak ile birlikte);
Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim Şirketler (Sevinç Akbulak ile birlikte) ve Türkiye’de Reel ve Mali Sektör: Genel Durum, Sorunlar ve Öneriler (Sevinç Akbulak ile birlikte) başlıklı kitapları yayımlanmıştır.
Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı Esasları ve Yedek Akçeler (Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal TEKİNALP’e Armağan, Cilt I; 2003), Anonim Şirketlerin Halka Açılması (Muğla Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Tartışma Tebliğleri Serisi II; 2004) ile Prof. Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ’a Vefa Andacı (2020), Cilt II, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler (2021), Prof. Dr. Saim Üstündağ’a İthafen İlmi Makaleler II (2021), Sosyal Bilimlerde Güncel Gelişmeler (2021), Ticari İşletme Hukuku Fasikülü (2022), Ticari Mevzuat Notları (2022), Bilimsel Araştırmalar (2022), Hukuki İncelemeler (2023), Prof. Dr. Saim Üstündağ Adına Seçme Yazılar (2024), Hukuka Giriş (2024) başlıklı kitapların bazı bölümlerinin de yazarıdır.
1992 yılından beri Türkiye’de yayımlanan otuza yakın Dergi, Gazete ve Blog’da 2 bin 500’ü aşan Telif Makale ve Telif Yazı ile tamamı İngilizceden olmak üzere Türkçe Derleme ve Türkçe Çevirisi yayımlanmıştır.
1988 yılında intisap ettiği Sermaye Piyasası Kurulu’nda (SPK) uzman yardımcısı, uzman (yeterlik sınavı üçüncüsü), başuzman, daire başkanı ve başkanlık danışmanı; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı GSM 1800 Lisansları Değerleme Komisyonunda üye olarak görev yapmış, ayrıca Vergi Konseyi’nin bazı alt çalışma gruplarında (Menkul Sermaye İratları ve Değer Artış Kazançları; Kayıt Dışı Ekonomi; Özkaynakların Güçlendirilmesi) yer almış olup; halen başuzman unvanıyla SPK’da çalışmaktadır.
Hayatı dosdoğru yaşamak ve çalışkanlık vazgeçilmez ilkeleridir. Ülkesi ‘Türkiye Cumhuriyeti’ her şeyin üstündedir.